Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 22.06.2011 по делу n А33-11961/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации одним из способов защиты гражданских прав является возмещение убытков.

Договор подряда от 28 февраля 2008 года № ТТК/29-дг в редакции дополнительного соглашения от 01.01.2009 является договором подряда, отношения по которому регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

Пунктом 1.2 договора подряда срок выполнения работ установлен с 01.01.2008 по 31. 12.2008.

Пунктом 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийные срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Кодекса).

Согласно пункту 9.1 договора подрядчик гарантирует качество выполняемых работ и поставляемых материалов и оборудования. Срок гарантии на результат выполненных по договору работ составляет 1 год с момента подписания сторонами «Акта о приеме-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств» (форма ОС-3), удостоверяющего выполнение Подрядчиком работ по договору в полном объеме.

Указанный акт в отношении резервуара № 26 Кайерканской нефтебазы суду не предоставлен. Акт формы ОС-3 от 31.08.2008 представленный в материалы дела на сумму 274 524 рубля (л.д. 84 том № 1), не является относимым по делу доказательством, поскольку касается резервуаров РВС- 400 № 26 Норильской нефтебазы, тогда как предметом спора является резервуар РВС 26 Кайерканской нефтебазы.

Согласно статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

-  безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

-  соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

-  возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Актом от 12.05.2010 №ТТК-22/89, составленным комиссией из представителей истца и открытого акционерного общества «ГМК «Норильский никель», в результате осмотра антикоррозийного состояния покрытия стали вертикальных резервуаров РВС-20000 №№26, 24 на Кайерканской нефтебазе установлено, что работы после нанесения грунта ЭП-0199, работы по нанесению покрытия завершены не полностью. После антикоррозийной обработки до настоящего времени осматриваемое оборудование находилось в работе. Актом установлены недостатки выполнения антикоррозийной защиты осматриваемых поверхностей (несоответствующая подготовка поверхности, неправильное нанесение грунта, нанесение грунта с потеками, фрагментарное отслоение и шелушение покрытия, наличие пластиковой ржавчины, подпленочной коррозии с элементами сквозной коррозии и проч.(л.д. 88-89 том № 1).

В претензии от 11.06.2010 истец предложил ответчику устранить недостатки, допущенные в ходе выполнения работ по нанесению антикоррозийного покрытия. В случае отказа от устранения недостатков, указал на возможность привлечения для устранения недостатков третье лицо с обязанностью ответчика возместить понесенные истцом расходы на устранение недостатков (л.д. 14-15 том № 1)

Ответчик мер к устранению недостатков в работе не принял.

В соответствии с пунктом 3 статьи 723 Гражданского кодекса, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причинённых убытков.

Согласно пункту 1 статьи 724 Гражданского кодекса, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей.

Пунктами 3,4,5 статьи 724 Кодекса установлено, что заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока. В случае, когда предусмотренный договором гарантийный срок составляет менее двух лет и недостатки результата работы обнаружены заказчиком по истечении гарантийного срока, но в пределах двух лет с момента, предусмотренного пунктом 5 настоящей статьи, подрядчик несет ответственность, если заказчик докажет, что недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента.

Если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок (пункт 1 статьи 722) начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком.

Недостатки в работах, сданных истцу по акту № 1 от 31.08.2008, обнаружены истцом 12.05.2010, о чем им составлен акт, т.е. в пределах двух лет. Поскольку на истца возложена обязанность доказывания того, что недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента, судом первой инстанции неправомерно отказано в удовлетворении ходатайства истца о проведении судебной строительной экспертизы.

Для установления причинной связи между действиями ответчика и возникшими у истца убытками следует установить причину выявленных истцом недостатков.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. О назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации №36 от 28 мая 2009 года поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет была у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы.

Поскольку в суде первой инстанции истцом заявлялось ходатайство о проведении экспертизы, однако суд первой инстанции отклонил заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции     на  основании  статьи  268  Арбитражного    процессуального    кодекса   Российской

Федерации удовлетворил ходатайство истца и назначил судебную экспертизу, поскольку для разрешения спора по существу необходимы специальные знания.

Проведение экспертизы поручено ООО «Лаборатория строительной экспертизы» г. Москва, эксперту Добросконину Андрею Михайловичу и эксперту Работкину Дмитрию Васильевичу. Перед экспертами поставлены вопросы:

1) Соответствуют ли антикоррозийные работы, выполненные 000 «Энергомаш» по договору от 28.02.2008 № ТТК/29-дг и указанные в акте № 1 о приемке выполненных работ за август 2008 по форме КС-2 работам, предусмотренным локальным сметным расчетом № ТТК-30 от 12.05.2008 на антикоррозийную защиту наружной поверхности резервуаров РВС № 26 ?

2)             Выполнены ли указанные работы в соответствии с требованиями СНиПов и ГОСТов, регламентирующих процессы строительства, в том числе СНиП 3.04.03-85 «Защита строительных конструкций и сооружений от коррозии»?

3)             Каков объем повреждений антикоррозийного покрытия на резервуарах?

4)     Каковы причины и механизмы возникновения и развития повреждений антикоррозийного покрытия?

5)   Существует ли причинная связь между возникновением повреждений антикоррозийного покрытия и отступлениями от сметы, обязательных строительных норм и правил, допущенными при выполнении антикоррозийных работ?

6) В случае несоответствия антикоррозийных работ, указанных в акте № 1 от 31.08.2008 формы КС-2 локальному сметному расчету № ТТК-30 от 12.05.2008 на антикоррозийную защиту наружной поверхности резервуаров РВС № 26 и требованиям СНиПов и ГОСТов, регламентирующих процессы строительства, определить, какие из выявленных недостатков и отступлений являются явными недостатками (недостатками работы, которые могли быть установлены при обычном способе её приемки), а какие - скрытыми?

7) Исходя из объема повреждений антикоррозийного покрытия на объекте, определить стоимость работ, необходимых для устранения недостатков, обнаруженных экспертом.

Отвечая на второй вопрос, эксперт пояснил, что работы, указанные в Акте № 1 о приемке выполненных работ за август 2008 по форме КС-2 по договору подряда от 28.02.2008 № ТТК/29-дг, предусмотренные локальным сметным расчетом № ТТК-30 от 12.05.2008 на антикоррозийную защиту наружной поверхности резервуара РВС № 26 КНБ выполнены с нарушением требований СНиПов, ГОСТов, регламентирующих процессы строительства, в том числе СНиП 3.04.03.-85 «Защита строительных конструкций и сооружений от коррозии», зафиксированы следующие нарушения:

1.    Очистка поверхности щетками (от пластовой ржавчины) - выполнена некачественно. На решетчатых конструкциях (лестница) - имеются отслоения старой краски, пластовая и питинговая ржавчина, подпленочная коррозия;

2.      Обезжиривание поверхностей уайт-спиритом не производилось;

3.      Очистка кварцевым песком решетчатых поверхностей (с применением компрессора ХАНС-175) не производилась;

4.           Очистка кварцевым песком сплошных наружных поверхностей (с применением компрессора ХАНС-175) не производилась;

5.           Шпатлевание поверхности составом (эпоксидная шпатлевка ЭП-0010 толщиной слоя 2 мм (нанесение неразбавленной шпатлевки в скрытые плоскости) не выполнялось;

6.  Обеспыливание поверхности (с применением компрессора ХАНС-175) не производилось;

7.   Огрунтовка металлических поверхностей за один раз, грунтовкой ЭП-0199 выполнена некачественно;

Отвечая на четвертый вопрос, эксперт пояснил что основной причиной возникновения повреждения антикоррозийного покрытия наружной поверхности резервуара РВС № 26 КНБ является некачественная подготовка металлического основания. Подрядчик не произвел зачистку металлической поверхности резервуара, не производил обеспыливание и обезжиривание. Вследствие этого, грунтовочное покрытие ЭП-0199, нанесенное на не подготовленное основание,

стало отслаиваться, шелушиться и растрескиваться. Из-за резких перепадов температур, ветра и атмосферных осадков антикоррозийное защитное покрытие наружной поверхности РВС № 26 КНБ продолжает разрушаться.

Отвечая   на   пятый   вопрос,   эксперт   указал,   что   существует           прямая   связь   между

возникновением повреждений антикоррозийного покрытия наружной поверхности резервуара РВС № 26 КНБ и нарушения строительных норм и правил, а именно нарушены требования: СНиП  3.04.03-85   «Защита  строительных  конструкций  и  сооружений  от  коррозии»  Общие положения, пункт № 1,14; СНиП 12-01-2004 «Организация строительства»

ГОСТ 9.402-2004 «Подготовка металлических поверхностей к окрашиванию», ИСО 8504-1:2000 «Подготовка стальной поверхности перед нанесением красок и относящихся к ним продуктов. Методы подготовки поверхностей. Часть 1. Общие принципы.

Отвечая на шестой вопрос, эксперт пояснил, что работы по очистке поверхности резервуара щетками, обезжириванию поверхностей Уайт-спиритом, очистке кварцевым песком решетчатых поверхностей, ит.д. являются работами, результат которых скрывается под последующими работами по нанесению антикоррозийного покрытия грунтовкой ЭП-0199. Следовательно, отсутствие соответствующих работ или недостатки при их выполнении, являются скрытыми недостатками (дефектами), наличие которых невозможно определить после выполнения последующих работ.

Отвечая на седьмой вопрос, эксперт указал, что результаты работы, выполненной ответчиком, не могут быть приняты к оплате, так как нарушена технология выполнения работ, многие операции не выполнялись. Для того, чтобы исправить все вышеуказанные недостатки, необходимо заново выполнить все технологические операции по подготовке поверхности к огрунтовке и окраске. Следовательно, другой строительной организации, которая будет выполнять работы по антикоррозийной защите наружной поверхности резервуара РВС № 26 КНБ, необходимо будет выполнить всю работу заново, согласно локального сметного расчета. Стоимость таких работ определена экспертом в уровне цен 1 квартала 2011 года в размере 7 727 613,3 рубля.

В силу статьи 723 Гражданского кодекса истцу принадлежит право на возмещение своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Пунктом 4.7 договора подряда предусмотрено право Заказчика привлечь для устранения недостатков работ третье лицо. Подрядчик обязан возместить Заказчику понесенные расходы на устранение недостатков.

Согласно пункту 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного