Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.06.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«24» июня 2011 года

Дело №

г. Красноярск

А69-3063/2010

Резолютивная часть постановления объявлена «17» июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен          «24» июня 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Севастьяновой Е.В.,

судей:  Колесниковой Г.А., Первухиной Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания           Сызранцевой И.А.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от «12» апреля  2011 года по делу № А69-3063/2010, принятое судьей Павловым А.Г.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Энчая» (далее – ООО «Энчая», общество)       (ОГРН 1061717013731, ИНН 1717000310) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее – антимонопольный орган) от 03.06.2010 о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении № А10-14.31/10.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 12 апреля 2011 года по делу                    №А69-3063/2010 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт на основании следующего:

- общество с ограниченной ответственностью «Энчая» является субъектом  административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и не может нести административную ответственность за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях;

- размер розничной надбавки аптечного учреждения, осуществляющего реализацию на территории Республики Тыва, не должен превышать размер соответствующей предельной розничной надбавки, установленный Правительством Республики Тыва, который составлял 40 % в муниципальных образования;

- факт нарушения обществом пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» подтверждается решением антимонопольного органа от 21.12.2009 № 04-06-08/17-10-09

ООО «Энчая» представлен отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым общество просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения ссылаясь на следующее:

- антимонопольным органом действия общества необоснованно квалифицированы по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, нарушение установленного порядка ценообразования образует объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях;

- антимонопольным органом нарушена процедура привлечения общества к административной ответственности, поскольку доказательств надлежащего извещения законного представителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела об административном правонарушении в материалах дела отсутствуют;

- процедура предварительного определения границ товарного рынка выполнена антимонопольным органом не в полном объеме, указанный в оспариваемом постановлении аналитический обзор за 2008 год не соответствует спорному периоду, а представленный в суд аналитический обзор не содержит конкретных данных, позволяющих установить факт доминирующего положения ООО «Энчая»;

- с марта 2010 года размер розничной надбавки на основании постановления Правительства Республики Тыва № 56 от 09.03.2010 увеличился с 40% до 45% (общество фактически применило 42%), следовательно, подлежит применению статья 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях;

- в оспариваемый период органами исполнительной власти методика расчета предельных оптовых и предельных розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на лекарственные средства не предлагалась, разъяснений по данному вопросу не производилось, поэтому утверждать, что расчет предельных розничных надбавок, произведенный антимонопольным органом, является правильным, невозможно.

В дополнении к апелляционной жалобе антимонопольный орган указал:

- обществом ранее не заявлялись доводы о нарушении антимонопольным органом процедуры привлечения его к административной ответственности;

- г. Кызыл и Кызыльский район являются самостоятельными муниципальными образованиями, с соответствующими предельными размерами розничных надбавок и, следовательно, рынок розничной торговли лекарственными средствами в каждом из данных муниципальных образований имеет свои географические границы;

- срок давности привлечения общества к административной ответственности не пропущен;

- действия заявителя образуют объективную сторону правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, так как общество занимало доминирующее положение на рынке услуг розничной торговли лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения на территории Кызылского района Республики Тыва в период с 2008 года до 2009 года;

- постановление Правительства Республики Тыва № 56 от 09.03.2010 действует с января           2010 года.

Лица, участвующие в деле, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения от 18.05.2011 о принятии апелляционной жалобы к производству лицам, участвующим в деле, а также путем размещения 19.05.2011 публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации:                     http: www.arbitr.ru/grad/)) в судебное заседание своих представителей не направили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора обстоятельства.

Решением антимонопольного органа от 21.12.2009 по делу № А04-06-08/17-10-09, установлено, что ООО «Энчая» завысило установленный предельный размер розничной надбавки - 40 % для муниципальных образований Республики Тыва на следующие жизненно важные и необходимые лекарственный средства: «инапамид», таб. п/о 2,5 мг № 30 (41,3%); «бисептол», таб. 120 мг. № 20 (41,23%), «пентоксифиллин», мап. 2 % 5мл. № 10. (41,23%); «преднизолон», мазь 0,5% 10 г. (41.6%); «Ципрофлоксацин», таб. 250 мг. № 10 (41.1% ), тем самым нарушив п. 2.5 Порядка применения предельных оптовых и розничных надбавок на лекарственные средства, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств, утвержденного постановлением Правительства Республики Тыва от 28.05.2008 № 295. Также выявлено установление ООО «Энчая» монопольно высоких цен на лекарственные средства, не включенные в перечень жизненно важных и необходимых лекарственных средств (антигириппин - максимум, пор. для приготовления; бромгексин, таб. 8 мг. № 10; Мукалтин таб. 50 мг. № 30 себидин таб. № 20; антигириппин - анви № 20. капс.), на которые не установлены предельные розничные надбавки. ООО «Энчая» признано нарушившим требования пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции».

21.05.2010 заместителем руководителя антимонопольного органа Ооржак Н.С. в отношении ООО «Энчая» составлен протокол об административном правонарушении № А10-14.31/10 по признакам административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

03.06.2010 руководителем Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва вынесено постановление по делу об административном правонарушении № А10-14.31/10 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Общество, считая, что постановление от 03.06.2010 нарушает его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с соответствующим заявлением о признании незаконным и отмене постановления.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

По смыслу статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по общим правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом согласно части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из неверной квалификации антимонопольным органом административного правонарушения, вменяемого   ООО «Энчая», указал, что действия общества по завышению розничных цен, указанные в решении антимонопольного органа и оспариваемом постановлении по делу об административном правонарушении образуют объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции на основании следующего.

Судом апелляционной инстанции проверено наличие соответствующих полномочий должностных лиц административного органа на составление протокола об административном правонарушении и вынесения постановления по делу об административном правонарушении.

Согласно части 1 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных настоящим Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

В соответствии с частью 1 статьи 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, в том числе, предусмотренных статьями 14.31 - 14.33 (в пределах своих полномочий) настоящего Кодекса.

В силу части 2 статьи 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 настоящей статьи, вправе:

1) руководитель федерального антимонопольного органа, его заместители;

2) руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители.

Согласно пункту 1 Приказа Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 19.11.2004 № 180 «О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протокол об административном правонарушении» в перечень должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), которые в соответствии со статьей 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях вправе составлять и подписывать протокол об административном