Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.06.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

правонарушении на бланке территориального органа ФАС России входят:

-     руководители территориальных органов ФАС России;

-     заместители руководителей территориальных органов ФАС России;

-     начальники отделов территориальных органов ФАС России;

-     заместители начальников отделов территориальных органов ФАС России;

-     иные должностные лица территориальных органов ФАС России.

Наличие полномочий антимонопольного органа на составление протокола об административном правонарушении и вынесения постановления по делу об административном правонарушении ООО «Энчая» не оспаривается.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении                №А10-14.31/10 от 21.05.2010 составлен заместителем руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва Ооржак Н.С. в отсутствие представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, извещенного надлежащим образом, что подтверждается уведомлением о вручении от 11.05.2010 (том 2 страница 55).

Протокол об административном правонарушении №А10-14.31/10 от 21.05.2010 с указанием сведений о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении направлен антимонопольным органом по двум адресам: Республика Тыва, пгт. Каа-Хем, ул. Шахтерская, 4, ул. Есенина, 3-2. Указанный протокол об административном правонарушении получен                    ООО «Энчая» 31.05.2010, что подтверждается почтовыми уведомлениями №№ 66796525000087, 66796526000070 (том 1 страница 77).

Постановление по делу об административном правонарушении №А10-14.31/10 от 03.06.2010 вынесено руководителем Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва Долгих О.М. в отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности, извещенного надлежащим образом, что подтверждается почтовыми уведомлениями №№66796525000087, 66796526000070.

Следовательно, материалами дела подтверждается надлежащее извещение законного представителя ООО «Энчая» о дате, времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении.

Факт составления протокола, рассмотрения дела об административном правонарушении в отсутствии законного представителя юридического лица, при наличии доказательств надлежащего извещения юридического лица о дате, времени и месте составления протокола, рассмотрения дела об административном правонарушении, свидетельствует о соблюдении антимонопольным органом установленной процедуры привлечения к административной ответственности.

Таким образом, довод ООО «Энчая» о том, что антимонопольным органом не соблюден порядок уведомления законного представителя юридического лица о времени и месте рассмотрения административного дела, является несостоятельным.

Ссылка заявителя на то обстоятельство, что уведомление о составлении протокола, рассмотрении дела об административном правонарушении были получены не законным представителем, а фармацевтом, не может быть принята судом во внимание, поскольку из содержания указанных выше уведомлений видно, что они были направлены по юридическому адресу общества.

Следовательно, протокол об административном правонарушении №А10-14.31/10 от 21.05.2010 составлен, а оспариваемое постановление №А10-14.31/10 от 03.06.2010 вынесено должностными лицами в пределах их компетенции, с соблюдением процедуры привлечения к административной ответственности.

В пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", указано, что согласно пункту 6 статьи 24.5 КоАП РФ одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

Поэтому при принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности, а также рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли указанные сроки, установленные частями 1 и 3 статьи 4.5 Кодекса.

В силу части 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

В соответствии с частью 6 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 настоящего Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Часть 6 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях введена в действие 22.08.2009 Федеральным законом от 17.07.2009 N 160-ФЗ, то есть до возбуждения дела об административном правонарушении (21.05.2010). Годичный срок давности привлечения к административной ответственности должен исчисляться с момента вступления в законную силу решения антимонопольного органа от 21.12.2009 по делу № А04-06-08/17-10-09.

Таким образом, поскольку оспариваемое постановление о привлечении общества к административной ответственности вынесено 03.06.2010, решение антимонопольного органа – 21.12.2009, срок давности привлечения общества к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях на момент вынесения оспариваемого постановления не истек.

Суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что административным органом в протоколе об административном правонарушении и постановлении по делу об административном правонарушении дана неверная квалификация правонарушения, вменяемого ООО «Энчая», исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 14.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях завышение регулируемых государством цен (тарифов, расценок, ставок и тому подобного) на продукцию, товары либо услуги, предельных цен (тарифов, расценок, ставок и тому подобного), завышение установленных надбавок (наценок) к ценам (тарифам, расценкам, ставкам и тому подобному), по табачным изделиям завышение максимальной розничной цены, указанной производителем на каждой потребительской упаковке (пачке), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в двукратном размере излишне полученной выручки от реализации товара (работы, услуги) вследствие неправомерного завышения регулируемых государством цен (тарифов, расценок, ставок и тому подобного) за весь период, в течение которого совершалось правонарушение, но не более одного года.

Статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса

Объективную сторону указанного правонарушения составляют действия доминирующего субъекта, которые являются злоупотреблением доминирующим положением и не соответствуют требованиям антимонопольного законодательства.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (пункт 10).

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Антимонопольным органом в соответствии с Порядком, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 № 108 «О утверждении Порядка проведения анализа оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке», проведен аналитический обзор рынка услуг розничной торговли лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими товарами на территории муниципального района «Кызылский кожуун» Республики Тыва по состоянию на ноябрь 2009 года.

По результатам обзора рынка услуг розничной торговли лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими товарами на территории муниципального района «Кызылский кожуун» Республики Тыва по состоянию на ноябрь 2009 года установлено, что в соответствии со статьей 5 Федерального закона от 27.06.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» доминирующее положение на исследуемом рынке занимает ООО «Энчая» с долей 87,2%.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что поскольку ООО «Энчая» занимает доминирующее положение на рынке услуг розничной торговли лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими товарами на территории муниципального района «Кызылский кожуун» Республики Тыва, общество является субъектом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд первой инстанции пришел к неверному выводу о том, что действиям заявителя дана неверная квалификация и, что нарушение обществом установленного порядка ценообразования образует объективную сторону правонарушения, предусмотренного часть 1 статьи 14.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает, что указанный вывод суда первой инстанции не привел к принятию неправильного решения на основании следующего.

Частью 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

В силу подпункта 5 пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" государственное регулирование отношений, возникающих в сфере обращения лекарственных средств, осуществляется, в частности, путем государственного регулирования цен на лекарственные средства.

В целях обеспечения государственного регулирования цен на лекарственные средства Распоряжением Правительства Российской Федерации от 29.03.2007 N 376-р утвержден Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств (далее - ЖНВЛС), в который, в том числе включены следующие реализуемые обществом в проверяемый период лекарственные средства: «инапамид», таб. п/о 2,5 мг № 30, «бисептол», таб. 120 мг. № 20, «пентоксифиллин», мап. 2 % 5мл. № 10, «преднизолон», мазь 0,5% 10 г., «Ципрофлоксацин», таб. 250 мг. № 10.

В соответствии с пунктом 14 Положения о государственном регулировании цен на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.11.2001 N 782 "О государственном регулировании цен на лекарственные средства", органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации устанавливаются в отношении организаций оптовой торговли лекарственными средствами и аптечных учреждений, осуществляющих реализацию лекарственных средств на территории этих субъектов Российской Федерации, предельные оптовые и предельные розничные надбавки к ценам на лекарственные средства.

Постановлением Правительства Республики Тыва от 28.05.2008 N 295 "О государственном регулировании в Республике Тыва торговых надбавок к ценам на лекарственные средства, включенные в Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств цен на лекарственные средства" (в редакции, действовавшей на момент совершения административного правонарушения) установлено, что при формировании цены на лекарственные средства, реализуемых на территории муниципальных образований республики, допускаются предельные розничные надбавки в размере 40% к фактической отпускной цене производителя лекарственных средств.

В соответствии с пунктом 2.4 Порядка применения предельных оптовых и розничных надбавок на лекарственные средства, включенные в перечень ЖНВЛС, установленного вышеназванным Постановлением Правительства Республики Тыва от 28.05.2008 N 295, аптечные учреждения независимо от их организационно-правовой формы отпускают лекарственные средства по ценам путем добавления розничной надбавки к фактически отпускной цене производителя лекарственных средств.

Размер розничной надбавки аптечного учреждения, осуществляющего реализацию на территории Республики Тыва, не должен превышать размер соответствующей предельной розничной надбавки, установленный Правительством Республики Тыва (пункт 2.5).

Как следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении от 21.05.2010 № А10-14.31/10 содержит указание на то, что ООО «Энчая» завысило установленный предельный размер розничной надбавки - 40 % для муниципальных образований Республики Тыва на следующие жизненно важные и необходимые лекарственный средства: «инапамид», таб. п/о 2,5 мг № 30 (41,3%); «бисептол», таб. 120 мг. № 20 (41,23%); «пентоксифиллин», мап. 2 % 5мл. № 10. (41,23%); «преднизолон», мазь 0,5% 10 г. (41.6%); «Ципрофлоксацин», таб. 250 мг. № 10 (41.1%