Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.06.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

); тем самым нарушив п. 2.5 Порядка применения предельных оптовых и розничных надбавок на лекарственные средства, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств, утвержденного постановлением Правительства Республики Тыва от 28.05.2008 № 295. Также выявлено установление ООО «Энчая» монопольно высоких цен на лекарственные средства, не включенные в перечень жизненно важных и необходимых лекарственных средств (антигириппин - максимум, пор, для приготовления, бромгексин, таб. 8 мг. № 10, Мукалтин.таб. 50 мг. № 30 себидин таб. № 20. антигириппин - анви № 20. капс.), на которые не установлены предельные розничные надбавки. ООО «Энчая» признано нарушившим требования пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В качестве доказательств завышения обществом предельной розничной надбавки, установленной Правительством Республики Тыва, антимонопольным органом представлены в материалы дела следующие документы: товарная накладная от 26.10.2009 № 179961, счет – фактура от 26.10.2009 № 179961, счет – фактура от 30.10.2009 № 184081, товарная накладная от 30.10.2009 № 184081, счет – фактура от 06.11.2009 № 188575, товарная накладная от 06.11.2009 № 188575, товарная накладная от 04.11.2009 № 187003, счет – фактура от 04.11.2009 № 187003, протокол согласования цен на лекарственные средства от 26.10.2009, протокол № 184081 согласования цен на лекарственные средства от 30.10.2009, протокол № 188575 согласования цен на лекарственные средства от 06.11.2009, протокол № 187003 согласования цен на лекарственные средства от 04.11.2009, по которым ООО «Энчая» приобретало лекарственные средства.

В силу статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, устанавливаются на основании фактических данных, являющихся доказательствами по делу об административном правонарушении. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с частью 1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол. В соответствии с частью 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, место совершения и событие административного правонарушения, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

По смыслу статей 26.2, 28.2, 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, факт совершения административного правонарушения (его событие) устанавливается именно протоколом об административном правонарушении.

В протоколе об административном правонарушении от 21.05.2010 № А10-14.31/10 отсутствует указание на цены, по которым общество приобретало лекарственные средства и товары медицинского назначения, а также на цены, по которым общество отпускало потребителям данный товар на розничном рынке. Протокол об административном правонарушении и постановление по делу об административном правонарушении содержат лишь указание на процентное завышение предельного размера розничной надбавки на лекарственные средства.

Представленные в материалы дела антимонопольным органом доказательства - товарные накладные и счета – фактуры, указанные выше, подтверждают лишь факт приобретения обществом лекарственных средств и медицинских товаров по оптовым ценам для их реализации потребителю на розничном рынке.

Протокол согласования цен на лекарственные средства от 26.10.2009, протокол № 184081 согласования цен на лекарственные средства от 30.10.2009, протокол № 188575 согласования цен на лекарственные средства от 06.11.2009, протокол № 187003 согласования цен на лекарственные средства от 04.11.2009 подтверждают только взаимное согласование оптовой организации               ООО «Агроресурсы» и ООО «Энчая» приобретения последним лекарственных средств, с указанием фактических отпускных цен, оптовых надбавок и отпускных цен оптовой организации.

В указанных протоколах сведения о розничной надбавки общества «Энчая» отсутствуют.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о том, что антимонопольным органом не представлено в материалы дела достаточных доказательств, подтверждающих факт превышения ООО «Энчая» предельной розничной надбавки – 40%.

Кроме того, в силу части 1 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Согласно части 2 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Из материалов дела следует, что постановлением Правительства Республики Тыва от 09.03.2010 № 56 постановление Правительства Республики Тыва от 28.05.2008 №295                    «О государственном регулировании в республике Тыва торговых надбавок к ценам на лекарственные средства, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств» признано утратившим силу.

Согласно пункту 1 постановления Правительства Республики Тыва от 09.03.2010 №56 для аптечных учреждений и организаций оптовой торговли лекарственными средствами установлены предельные оптовые и предельные розничные надбавки к фактическим отпускным ценам производителей на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства на территории Республики Тыва. Указанное постановление вступило в силу.

Из приложения к указанному постановлению видно, что в муниципальных образованиях Республики Тыва: г. Кызыл, г. Ак-Довурак, кожууны в зависимости от стоимости лекарственных средств на территории Республики Тыва установлены предельные оптовые и розничные надбавки от 15 до 45 процентов.

Таким образом, принимая во внимание, что постановлением Правительства Республики Тыва от 09.03.2010 №56 увеличен возможный размер торговой надбавки до 45%, оспариваемое постановление административного органа не исполнено, в соответствии с частью 2 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях указанное постановление распространяется на общество, которому вменяется совершение правонарушения до вступления в силу постановления Правительства Республики Тыва от 09.03.2010 №56.

Из протокола об административном правонарушении и постановления по делу об административном правонарушении не видно, в каком муниципальном районе Республики Тыва антимонопольным органом была проведена проверка деятельности ООО «Энчая» и, в связи с чем антимонопольным органом при проведении проверки применен предельный размер розничной надбавки 40 процентов, почему установлена розничная надбавка в размере более 40%, но менее 45%, свидетельствует о нарушении со стороны общества порядка ценообразования.

Следовательно, правовые основания для привлечения общества к административной ответственности отсутствуют.

В соответствии с подпунктом 2 статьи 31.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях исполнение постановления о назначении административного наказания прекращается в случае отмены или признания утратившими силу закона или его положения, устанавливающих административную ответственность за содеянное.

Суд апелляционной инстанции считает, что, поскольку выводы суда первой инстанции по данному делу о квалификации инкриминируемого обществу правонарушения не повлияли на принятие правильного решения о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва по делу об административном правонарушении от 03.06.2010 № А10-14.31/10, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Тыва от «12» апреля 2011 года по делу                    № А69-3063/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи:

Г.А. Колесникова

Л.Ф. Первухина