Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.07.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«11» июля 2011 г.

Дело №

г. Красноярск

А33-18689/2010

Резолютивная часть постановления объявлена «01» июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен          «11» июля 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Первухиной Л.Ф.,

судей: Дунаевой Л.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.,

при участии:

от заявителя (индивидуального предпринимателя Клейменовой И.В.): Кормилкина Д.Б., представителя по доверенности от 22.04.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Клейменовой Ирины Васильевны

на решение Арбитражного суда  Красноярского края

от 18 апреля 2011  года по делу №А33-18689/2010, принятое судьей Крицкой И.П.,

установил:

индивидуальный предприниматель Клейменова Ирина Васильевна обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к межмуниципальному отделу внутренних дел «Назаровский» (далее – МОВД «Назаровский») о признании решения о возбуждении дела об административном правонарушении, назначении административного расследования (определение №7345 от 30.09.2010 о возбуждении административного производства и проведении административного расследования) незаконным; о признании незаконным бездействия инспектора межмуниципального отдела внутренних дел «Назаровский», выразившегося в невынесении 30.09.2010 постановления о прекращении производства и возврате изъятых вещей и денежных средств.

Индивидуальный предприниматель в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявил ходатайство об уточнении заявленных требований, в соответствии с которым просил признать незаконным решение о возбуждении дела об административном правонарушении, назначении административного расследования (определение №7345 от 30.09.2010 о возбуждении административного производства и проведении административного расследования); признать незаконным бездействие инспектора межмуниципального отдела внутренних дел «Назаровский», выразившегося в невынесении 30.09.2010 постановления о прекращении производства и возврате изъятых вещей и денежных средств.

Определением арбитражного суда от 18.04.2011 по настоящему делу заявление в части признания незаконным решения (определения №7345 от 30.09.2010 о возбуждении административного производства и проведении административного расследования) прекращено.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 18 апреля 2010 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с указанным решением, индивидуальный предприниматель обратился с апелляционной жалобой, мотивируя следующими доводами:

-        дело об административном правонарушении возбуждено 27.05.2010 путем составления протокола изъятия вещей и документов; решение о проведении административного расследования, вынесенное по истечении срока, установленного частью 5 статьи 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является незаконным,

-        решение о проведении административного расследования по фактам проверки деятельности предпринимателя, проведенной 12.03.2010, 25.03.2010, 09.04.2010, незаконно,

-        суд первой инстанции необоснованно прекратил производство по заявлению предпринимателя о признании незаконным решения о возбуждении дела об административном правонарушении, назначении административного расследования (определение № 7345 от 30.09.2010 о возбуждении административного производства и проведении административного расследования); указанное решение подлежит обжалованию в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

-        вменяемое предпринимателю правонарушение не входит в перечень правонарушений, предусмотренных частью 1 статьи 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях; судом не учтены разъяснения, изложенные в пункте 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5, пункте 21 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10; нормы законодательства о защите прав потребителей не распространяются на отношения, связанные с организацией, проведением игр (пари) и участием в них,

-        поступившие инспектору БППР материалы уже проверены  в рамках сообщения о преступлении в период с 12.03.2010 по 21.08.2010 и не нуждались в дополнительной проверке.

-        в соответствии со статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении подлежало прекращению 30.09.2010, а не 25.10.2010.

Межмуниципальный отдел внутренних дел «Назаровский», уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (публичное извещение о назначении рассмотрения апелляционной жалобы размещено на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/)), в судебное заседание своего представителя  не направил. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие указанного лица.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие значение для дела.

Индивидуальный предприниматель Клейменова И.В. зарегистрирована в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером 308246819600114.

12.03.2010 в дежурную часть МОВД «Назаровский» поступило заявление гр. Цыбиной Т.Н., о привлечении к уголовной ответственности лиц, организовавших в помещении расположенном по адресу: Красноярский край, г.Назарово. ул. Арбузова, 86, проведение азартных игр с денежным выигрышем.

В порядке статьей 144, 145 Уголовного процессуального кодекса Российской Федерации МОВД «Назаровский» назначена предварительная проверка.

21.08.2010 дознавателем отдела дознания МОВД «Назаровский» капитаном милиции Аликовой О.В. вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении индивидуального предпринимателя Клейменовой И.В. в связи с отсутствием в ее действиях состава преступления, предусмотренного частью 1 статьи 171 Уголовного кодекса Российской Федерации. Для решения вопроса о наличии либо отсутствии в действиях индивидуального предпринимателя Клейменовой И.В. признаков административного правонарушения в отдельное производство выделен материал и направлен в группу по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка МОВД «Назаровский».

30.09.2010 инспектором группы по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка МОВД «Назаровский» майором милиции Саар В.Р. вынесено определение №7345 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении индивидуального предпринимателя Клейменовой И.В. по признакам состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По результатам административного расследования в действиях индивидуального предпринимателя Клейменовой И.В. не обнаружено признаков состава административного правонарушения.

25.10.2010 инспектором группы по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка МОВД «Назаровский» майором милиции Саар В.Р. вынесено постановление №7345 о прекращении производства по делу об административном правонарушении и проведения административного расследования в отношении индивидуального предпринимателя Клейменовой И.В. на основании части «б» статьи 28.7, части 1 статьи 28.9, части 2 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ввиду отсутствия признаков состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 7.12, частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, принято решение о возврате изъятого имущества.

Индивидуальный предприниматель Клейменова И.В., полагая, что инспектор МОВД «Назаровский» обязан был вынести постановление о прекращении административного производства и возврате изъятых вещей не 25.10.2010, а 30.09.2010, обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с вышеуказанным заявлением.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие его закону  или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы.

Из материалов дела следует, что 12.03.2010 в ДЧ МОВД «Назаровский» поступило заявление гражданки Цыбиной Т.Н. о привлечении к уголовной ответственности лиц, организовавших в помещении по адресу: Красноярский край, г. Назарово, ул. Арбузова, 86 проведение азартных игр с денежным выигрышем. Сообщение о преступлении рассмотрено в порядке статей 144, 145 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

В ходе предварительной проверки сообщения установлено, что по адресу: Красноярский край, г.Назарово, ул. Арбузова, 86, корпус 2, стр. № 3 осуществляет предпринимательскую деятельность индивидуальный предприниматель Клейменова Ирина Васильевна. Согласно лицензии № 62669, выданной Федеральной службой по надзору в сфере массовых коммуникаций, индивидуальный предприниматель Клейменова И.В. осуществляет деятельность, связанную с оказанием услуг связи, в том числе обеспечение доступа  пользователя к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет. Согласно субагентскому договору №290 от 14.01.2010, заключенному между ООО «Альянс Продукт» и индивидуальным предпринимателем  Клейменовой И.В., Клейменова И.В. уполномочена на совершение действий по приему (выплате) депозитов.

Индивидуальный предприниматель  Клейменова И.В. заключила с ООО «Магма» договоры аренды помещений по адресам: Красноярский край: г. Назарово, ул. Арбузова, 86, кор. 2, стр. № 3; Красноярский край, г.Назарово, ул. 30 лет ВЛКСМ, д. 53А, стр. № 2, пом. № 3, для содержания компьютерных клубов, с размещением стандартных персональных компьютеров, имеющих доступ к информационным ресурсам, используемых для выхода в сеть Интернет.

Доступ к информационным ресурсам осуществлялся при помощи компьютерного оборудования путем принятия от клиента денежных средств за информационный трафик. В ходе проведения предварительной проверки у индивидуального предпринимателя  Клейменовой И.В. изъято имущество и денежные средства в сумме 101 350 рублей (протокол изъятия вещей и документов от 27.05.2010 – л.д. 21).

В постановлении от 21.08.2010 об отказе в возбуждении уголовного дела указано: согласно заключениям эксперта № 4/2604 от 26.04.2010, № 6/105 от 01.05.2010, № 14/2107 от 21.07.2010  на жестких дисках представленных на экспертизу системных блоков имеется программное обеспечение, которое эмулирует работу игровых автоматов с денежным выигрышем, а также платежная система, предназначенная для оплаты услуг, которые обеспечивают программы, эмулирующие работу игровых автоматов (л.д. 53).

Постановлением от 21.08.2010 отказано в возбуждении уголовного дела в отношении Клейменовой И.В. по факту незаконного предпринимательства в связи с отсутствием в ее действиях состава преступления, предусмотренного частью 1 статьи 171 Уголовного кодекса Российской Федерации. Выделенный материал проверки и изъятое имущество направлено в ОБПРиАЗ МОВД «Назаровский» для решения вопроса о наличии либо отсутствии в