Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.08.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

№189 «Вопросы Федеральной антимонопольной службы», пункта 5.3.9 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331, Приказа Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 № 324 «Об утверждении положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы», антимонопольный орган при вынесении оспариваемых решения и предписания действовал в пределах своей компетенции.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков (далее также - контракты), а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 №94- 1 размещение заказа может осуществляться:

1) путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме;

2) без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями настоящего Федерального закона (часть 3 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ).

В соответствии с частью 4 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, которые соответственно производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем проведения аукциона. Перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляются путем проведения аукциона, устанавливаются Правительством Российской Федерации. В случае если товары, работы, услуги включены в указанные перечни, размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение таких работ, оказание таких услуг для государственных или муниципальных нужд путем проведения конкурса не допускается.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 №236-р утвержден Перечень товаров (работ, услуг) размещение заказов на поставки, выполнение, оказание которых осуществляется путем проведения аукциона. Указанный перечень включает в себя виды экономической деятельности, приведенные в соответствии с кодами Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93, утвержденного постановлением Госстандарта Российской Федерации от 06.08.1993 №17 (далее - ОК 004-93). Данный Перечень, в частности, включает код 4500000 – услуги строительные и объекты строительства.

В силу части 5 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ нарушение предусмотренных настоящим Федеральным законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления.

В соответствии с пунктами 1, 3, 5 статьи 26 Водного кодекса Российской Федерации субъектам Российской Федерации переданы полномочия по осуществлению мер по предотвращению негативного воздействия вод и ликвидации его последствий в отношении водных объектов, полностью расположенных на территориях субъектов Российской Федерации. Средства на осуществление передаваемых в соответствии с частью 1 данной статьи полномочий предоставляются в виде субвенций из федерального бюджета. Порядок расходования и учета средств на предоставление субвенций устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.10.2006 №629 утверждены Правила расходования и учета средств, предоставляемых в виде субвенций из федерального бюджета бюджетам субъектов Российской Федерации на осуществление отдельных полномочий Российской Федерации в области водных отношений (далее - Правила).

В силу пункта 3 названных Правил органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации не позднее 1 декабря текущего финансового года согласовывают с Федеральным агентством водных ресурсов целевые прогнозные показатели на очередной финансовый год и плановый период (в случае необходимости их установления) и мероприятия, направленные на их достижение, в соответствии с примерным перечнем мероприятий по осуществлению переданных полномочий, утверждаемым Министерством природных ресурсов и экологии Российской Федерации.

Приказом Министерства природных ресурсов Российской Федерации от 18.03.2008 №61 «Об утверждении Примерного перечня мероприятий по осуществлению отдельных полномочий Российской Федерации в области водных отношений, переданных органам государственной власти субъектов Российской Федерации» разработан Примерный перечень мероприятий по осуществлению органами государственной власти субъектов Российской Федерации отдельных полномочий Российской Федерации в области водных отношений, в который, в частности, включены осуществление мер по предотвращению негативного воздействия вод и ликвидации его последствий в отношении водных объектов, находящихся в федеральной собственности и полностью расположенных на территориях субъектов Российской Федерации, а именно: увеличение пропускной способности русел рек, их расчистка, дноуглубление и спрямление, расчистка водоемов и водотоков, включая проектные работы; мероприятия по противопаводковой защите, включающие уполаживание берегов, биогенное закрепление, укрепление берегов песчано-гравийной и каменной наброской на наиболее проблемных участках, включая проектные работы.

Из материалов дела следует, что на официальном сайте размещено извещение о проведении конкурса на право заключения государственного контракта по увеличению пропускной способности русла реки и противопаводковой защите реки Ужур в черте города Ужур» и русла реки и противопаводковой защите реки Курятка в селе Н. Куряты (л.д. 98-102).

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю № 84 от 18.03.2011 жалоба ООО «АСП-1» признана обоснованной в части неправильного выбора государственным заказчиком способа размещения государственного заказа (пункт 1). Государственный заказчик  - Министерство природных ресурсов и лесного комплекса Красноярского края признано нарушившим требования статьи 10 Закона о размещении заказов (пункт 2) – л.д. 40-48. На основании данного решения государственному заказчику  - Министерству природных ресурсов и лесного комплекса Красноярского края выдано предписание  № 84 от 18.03.2011 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации в сфере размещения заказов, а именно:

1) аннулировать торги, проведенные в форме открытого конкурса №022/11 «На право выполнения мероприятий в области водных отношений, осуществляемых за счет средств субвенций из федерального бюджета» по лоту №1 «Мероприятия по увеличению пропускной способности русла реки и противопаводковой защите реки Ужур в черте города Ужур» и по лоту №2 «Мероприятия по увеличению пропускной способности русла реки и противопаводковой защите реки Курятка в с. Н. Куряты» путем совершения государственным заказчиком и уполномоченным органом следующих действий:

-   отмены извещений о проведении конкурса и документации конкурса;

- размещения на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг информации о том, что торги аннулированы.

2) разместить заказы на выполнение мероприятий по увеличению пропускной способности русла реки и противопаводковой защите реки Ужур в черте г.Ужур и на выполнением мероприятий по  увеличению пропускной способности русла реки и противопаводковой защите реки Курятка в с.Курятка в соответствии с  требованиями статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнением работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», с учетом выводов, изложенных в решении Красноярского УФАС России №84 от 18.03.2011 (т. 1, л. 38-39).

В оспариваемом решении антимонопольный орган пришел к выводу о том, что в результате выполнения работ, являющихся предметом конкурса по лоту №1 и лоту №2, создаются искусственные сооружения, указанные работы  являются строительными работами, подпадающие под коды классификации 4510204, 4510401, 4510410, 4510423, 4510461. В экспертном заключении №0029 от 13.11.2009 эти работы также квалифицированы как строительные; Водный кодекс РФ относит работы, связанные с изменением  дна и берегов водных объектов, к строительным (т.1 л.д. 45, 46).

Однако Законом Красноярского края от 09.12.2010 №11-5419 «О краевом бюджете на 2011 год и плановый период 2012-2013 годов» по главному распорядителю бюджетных средств – Министерству природных ресурсов и лесного комплекса Красноярского края предусмотрены средства на осуществлением отдельных полномочий в области водных отношений, в том числе на 2011 год в размере 77 232 000 рублей. Указанные средства, в соответствии с бюджетной росписью расходов, отражены Министерством природных ресурсов и лесного комплекса Красноярского края по подстатье операций сектора государственного управления 226 «Прочие услуги»,  а не подстатье 310 –вложения в капитальное строительство, что подтверждается уведомлением о бюджетных ассигнованиях (т. 1, л. 58).

Мероприятия по увеличению пропускной способности русла реки и противопаводковой защите реки Ужур в черте города Ужур и увеличению пропускной способности русла реки и противопаводковой защите реки Курятка в с. Н.Куряты выполняются в соответствии с проектной документацией на указанные мероприятия. Проектная документация содержит инженерные решения, направленные на противопаводковую защиту рек Ужур и Курятка.

Суд апелляционной инстанции установил, что согласно информационной карте, проектной документации на выполнение указанных работ, экспертным заключениям краевого государственного автономного учреждения «Красноярская краевая государственная экспертиза», и иной конкурсной документации, в содержание заказываемых работ включены следующие: внутриплощадочные подготовительные работы; построение геодезической разбивочной работы; сводка кустарника; расчистка дна русла; устройства русла проектных параметров в естественных грунтах срезкой и планировкой береговых склонов; отсыпка берегового слоя из песчано-гравийной смеси на естественный откос, затем камня; укладка растительного грунта с гидропосевом трав (т. 1, л. 120-133, т. 2, л. 12- 35 -78, 82-104-147).

В экспертном заключении № 0029 от 13.11.2009 по проектной документации, включая смету, и результатам инженерных изысканий «Мероприятия по увеличению пропускной способности русла реки и противопаводковой защите реки Курятка в с. Н.Куряты» смету отражено, что в проекте предусмотрены мероприятия некапитального характера по увеличению пропускной способности и противопаводковой защите реки Курятка в с.Курятка (т. 1, л. 113). Согласно экспертному заключению № 0026 от 11.11.2009 по проектной документации, включая смету, и результатам инженерных изысканий «Мероприятия по увеличению пропускной способности русла реки и противопаводковой защите реки Ужур в черте города Ужур» мероприятия по увеличению пропускной способности русла реки и противопаводковой защите реки Ужур предусматривают выполнение следующих работ: расчистка, спрямление, дноуглубление и укрепление берегов на участках реки наиболее подверженных затоплению, размыванию и берегообрушению (т.1, л. 126).

Таким образом, результатом выполнения данных работ по берегоукреплению и расчистке русла реки не является строительство гидротехнических сооружений.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 21.07.1997 N 117-ФЗ «О безопасности гидротехнических сооружений» гидротехнические сооружения - плотины, здания гидроэлектростанций, водосбросные, водоспускные и водовыпускные сооружения, туннели, каналы, насосные станции, судоходные шлюзы, судоподъемники; сооружения, предназначенные для защиты от наводнений, разрушений берегов и дна водохранилищ, рек; сооружения (дамбы), ограждающие хранилища жидких отходов промышленных и сельскохозяйственных организаций; устройства от размывов на каналах, а также другие сооружения, предназначенные для использования водных ресурсов и предотвращения негативного воздействия вод и жидких отходов.

Суд первой инстанции правильно указал, что результатом работы по берегоукреплению и расчистке русла реки в данном конкретном случае не является строительство сооружения, такой результат не может находиться на балансе какого-либо предприятия коммунального хозяйства. Указанные работы не являются также и жилищно-коммунальными услугами по содержанию и ремонту водоотводных и дренажных систем, защитных дамб и береговых укреплений, противооползневых и противообвальных сооружений, сооружений и средств защиты инженерных коммуникаций.

Суд апелляционной инстанции отклоняет как несостоятельные доводы апелляционной жалобы УФАС по Красноярскому краю о том, что спорные работы, являющиеся предметом конкурса, являются строительными работами, направленными на изменение дна и берегов рек, поскольку в результате выполнения указанных работ создаются искусственные сооружения; в предмете конкурса по лоту № 1 и лоту № 2 предусмотрено выполнение работ, которые Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93 относит к строительным работам; Водный кодекс Российской Федерации относит работы, связанные с изменением дна и берегов водных объектов, к строительным работам; в проектной документации и письме ОАО «Красноярсклеспроектстрой» указано, что для выполнения работ, являющихся предметом конкурса, необходимо наличие свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Требование к участникам размещения заказа о наличии свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, установлено Министерством в связи с положениями статьи 61 Водного кодекса Российской Федерации,