Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.08.2011 по делу n А74-50/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

на претензии истца ответчик в письме от 09.03.2010 сообщил, что выявленные дефекты в виде вздутия ДВП, образование плесени и т.д. являются следствием подтопления водой со второго этажа, произошли не по вине ответчика и не могут быть устранены по гарантии.

Истец письмом от 10.06.2010 сообщил ответчику о нерабочей канализации в помещении № 37 (санузел) и потребовал устранить выявленные недостатки.

В материалы дела представлен совместный акт осмотра системы канализации в помещении № 37 от 17 марта 2011 года, согласно которому система наполнения и протока канализационных стоков в рабочем состоянии, с момента прочистки гидромеханическим способом (л.д. 115 том 2).

С целью фиксации недостатков и выяснения их причин истец обратился к индивидуальному предпринимателю Халимову Олегу Закировичу, заключив договор от 27.07.2010  и оплатив 23 977 рублей 24 копеек (платёжные поручения № 985 от 30.07.2010 и № 1140 от 08.09.2010).

В результате проведённого обследования и оценки технического состояния помещений отремонтированных в рамках государственного контракта № 832 от 22.05.2009 эксперт в заключении от 2010 года  (л.д. 54 том 1) указал на дефекты, выявленные при обследовании, в том числе:

2.1. Дефекты полов.

Помещение №1 - бухгалтерия. При осмотре поверхности полов обнаружены вздутия, волны, которые прогибались от нагрузки. В местах вздутий линолеум деформирован, отклеен от стяжки по швам, между кромками щели. При проверке контрольной двухметровой рейкой отклонения поверхности покрытия от плоскости достигали 50-70 мм. вместо предельно допустимых 2 мм. Деформации подверглись 90% площади пола.

Помещение №2 - кабинет главного бухгалтера. При осмотре поверхности полов также обнаружены вздутия, волны, которые прогибались от нагрузки. В местах вздутий линолеум деформирован, отклеен от стяжки по швам, между кромками щели. На поверхности стяжки из древесностружечных плит имеется плесень. При проверке контрольной двухметровой рейкой отклонения поверхности покрытия от плоскости достигали 15-30 мм вместо предельно допустимых 2 мм.

Помещение №12 - архив. При осмотре поверхности полов обнаружены несколько небольших вздутий, которые прогибались от нагрузки. Кромки стыкуемых полотнищ линолеума не склеены между собой. При проверке контрольной двухметровой рейкой отклонения поверхности покрытия от плоскости достигали 12-20 мм вместо предельно допустимых 2 мм. Деформации подверглись 60% площади пола.

Помещение №14 — отдел н.п.п. При осмотре поверхности полов вздутий, волн, приподнятости кромок, других видимых деформаций не обнаружено. При проверке контрольной двухметровой рейкой отклонения поверхности покрытия от плоскости не превышали предельно допустимых 2 мм.

Помещение №15 - кабинет начальника ОНПП. При осмотре поверхности полов вздутий, волн, приподнятости кромок, других видимых деформаций не обнаружено. При проверке контрольной двухметровой рейкой отклонения поверхности покрытия от плоскости не превышали предельно допустимых 2 мм.

Помещение №20 - группа оценки пенсионных прав. При осмотре поверхности полов обнаружены вздутия, волны, которые прогибались от нагрузки. В местах вздутий линолеум деформирован, отклеен от стяжки по швам. При проверке контрольной двухметровой рейкой отклонения поверхности покрытия от плоскости достигали 9-17 мм вместо предельно допустимых 2 мм. Деформации подверглись 60—70% площади пола.

Помещение №39 - кабинет заместителя начальника. При осмотре поверхности полов вздутий, волн, приподнятости кромок, других видимых деформаций не обнаружено. При проверке контрольной двухметровой рейкой отклонения поверхности покрытия от плоскости не превышали предельно допустимых 2 мм.

2.3. Внутренняя система канализации в санузле (помещение № 37). Согласно предоставленному проекту (см. введение, п. 6.1.) «внутренние системы водопровода и канализации бывшей поликлиники подлежат демонтажу». При осмотре труб системы канализации не подтверждена замена стояков и выпусков. При проверке её работоспособности, вода задерживалась в санприборах, что делает невозможным эксплуатацию санитарного узла для посетителей.

В данном заключении эксперт в разделе 3 «Анализ причин возникновения дефектов» указал, что конструкция полов в помещениях № 1, 2, 12, 14, 15, 20 одинакова и после капитального ремонта должна соответствовать конструкции (л.д. 50 том 4):   покрытие – гомогенный линолеум – 2,5 мм, прослойка из клеящейся мастики – 1 мм, стяжка – ДСП – 10-15 мм, стяжка  из цементно-песчаного раствора толщиной 30 мм, керамзитовый  гравий – 85 (45) мм.   При этом при вскрытии пола в помещении № 1 установлено, что теплоизоляционный слой отсутствует, что, по-видимому, обусловлено наличием подвала в данной части здания.

По мнению эксперта, такая конструкция пола не обеспечивает удаление водяных паров и капельно-жидкой влаги, что способствует увлажнению стяжки из ДСП. Эксперт утверждает, что в нарушение МДС 31-1-98 «Рекомендации по проектированию полов», согласно пункту 5.2.17 которых  все виды покрытий из линолеума допускаются только по стяжкам из минеральных материалов, в данном случае по стяжке из ДСП уложен линолеум, имеющий большую величину сопротивления паропроницанию. По мнению эксперта,  причины увлажнения полов могли быть разными. Возможно, повышенной влажности внутри помещений способствовали герметичные, установленные в ходе капитального ремонта окна, а также отсутствие вентиляционных каналов в обследуемых помещениях. Другой вероятной причиной могло быть замачивание ДСП в процессе устройства или использование влажного материала. Но независимо от причин, конструкция пола не соответствует нормативно-технической документации.

Причиной неисправного состояния системы внутренней канализации (помещение № 37), заключающейся в отсутствии стока воды на хозяйственно-питьевые нужды, является не заменённые канализационные трубы. Прочистка труб дает лишь временный эффект (не более 1 месяца), после чего система снова забивается.

В рекомендациях по устранению недостатков полов эксперт указал на возможность замены покрытия на покрытие из древесных материалов, либо демонтаж стяжки из ДСП с заменой на стяжку из цементно-песчаного раствора. В рекомендациях по устранению недостатков канализации эксперт указал на замену канализационных труб.

Полагая, что выявленные недостатки безвозмездно подлежат устранению ответчиком, ситец обратился с настоящим иском.

Решением, принятым по настоящему делу, суд частично удовлетворил исковые требования. В апелляционной  жалобе  ответчик с обжалуемым решением в части удовлетворения исковых требований не согласился.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Оценив представленный договор, арбитражный суд первой инстанции пришёл к правомерному выводу о том, что стороны заключили государственный контракт на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту помещений ГУ-УПФР в г. Саяногорске, который по своей правовой природе является договором строительного подряда, правоотношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьёй 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьёй 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно части 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия, непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заказчик воспользовался предоставленными законом правами и потребовал от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в выполненных работах в разумный срок.

Требование истца о безвозмездном устранении недостатков в разумный срок является самостоятельным способом защиты нарушенного права заказчика, применяемым с целью надлежащего исполнения подрядчиком своего обязательства.

Из материалов дела следует, и не оспаривается сторонами то обстоятельство, что приемка выполненных работ производилась по представленным в материалы дела актам выполненных работ, работы приняты истцом без замечаний и возражений по указанным актам на сумму 10 471 004 рублей.  Оплата произведена в полном объеме, что не оспаривается ответчиком.

В процессе эксплуатации отремонтированных ответчиком помещений истцом обнаружены недостатки, что подтверждается представленной в материалы дела перепиской.

Частично удовлетворяя исковые требования, арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что устройство пола выполнено ответчиком не в соответствии с проектом (отсутствует керамзитовый слой), а также из того, что ответчиком не произведена замена канализации в помещении № 37, в то время как система канализации подлежала полной замене.

Суд апелляционной инстанции полагает, что данные выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, в связи со следующим.

Из содержания статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что право заказчика потребовать  от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок связано с установлением того обстоятельства, что работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия, непригодности для обычного использования.

Как следует из представленной в материалы технической документации,  конструкция пола действительно предусматривала наличие керамзитового слоя.

Вместе с тем, в аукционной документации, а также в согласованном сторонами сметном расчете выполнение керамзитового слоя  предусмотрено не было. Соответственно, оплата за данные работы истцом также не производилась.

При этом истец не доказал, что выполнение истцом с отступлениями от проектной документации, предусматривающей наличие такого слоя, не смотря на отсутствие его в смете, ухудшило результат работ по устройству пола. Причины неровностей, вздутия полов не установлены в рамках настоящего дела, не подтверждены документально.

При этом истец принял выполненные работы по устройству пола без замечаний, что подтверждается представленными в материалы дела актами приемки выполненных работ.

Кроме того, как следует из отчета индивидуального предпринимателя  Халимова  Олега Закировича,  в качестве причин  недостатков, выявленных в процессе эксплуатации, эксперт называет не отсутствие керамзитового слоя, а укладку линолеума на стяжку из ДСП, что предусмотрено проектно-сметной документацией.  При таких обстоятельствах констатация Халимовым О.З. отсутствия керамзитового слоя значения не имеет.

С учетом изложенного, принимая во внимание то, что исковым требованием является устранение недостатков работ по устройству пола путем замены  покрытия из линолеума на покрытие, состоящее из покрытия – гомогенный линолеум – 2,5 мм, прослойки из клеящейся мастики – 1 мм, стяжки – ДСП – 10-15 мм, стяжки из цементно-песчаного раствора толщиной 30 мм, керамзитового гравия – 85 (45) мм, суд апелляционной инстанции полагает, что истец не доказал, что укладка теплоизоляционного керамзитового слоя  устранит недостатки, выявленные в процессе эксплуатации выполненных ответчиком работ, поскольку истец не обосновал как выявленные дефекты – вздутие, волны, неровности пола связаны с отсутствием керамзитового слоя. Тем более, что оплата  работ по укладке керамзитового слоя согласованной сторонами сметой  не предусмотрена.

С учетом изложенного довод ответчика о нелогичности заявленного истцом требования об устранении недостатков пола путем выполнения такого же устройства пола, но с укладкой теплоизоляционного слоя, представляется суду  обоснованным.

Суд апелляционной инстанции отмечает также следующее.

В соответствии с положениями пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации   № 66 от 20.12.2006 г. «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  могла быть назначена по ходатайству участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  о бремени доказывания, исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства