Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.08.2011 по делу n А33-5038/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

организатором азартной игры; выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе, имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

Согласно статье 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Частью 1 статьи 6 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

В соответствии с частью 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Согласно части 2 статьи 9 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе, путем проведения аукциона или конкурса.

Факт осуществления индивидуальным предпринимателем Михайловой К.В. в развлекательном клубе по адресу: г. Красноярск, ул. Словцова, д. 12 (павильон), предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения в неопределенных законодательством Российской Федерации игорных зонах подтверждается материалами дела.

Доводы о том, что индивидуальный предприниматель не является субъектом вменяемого правонарушения, а проведение запрещенной деятельности, на которую не может быть выдана лицензия, нельзя квалифицировать, как осуществление деятельности без лицензии, являются несостоятельными.

Федеральный закон от 29.12.2006 № 244-ФЗ не предусматривает осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр индивидуальными предпринимателями без соответствующего разрешения в неопределенных законодательством Российской Федерации игорных зонах. Следовательно, осуществление указанной деятельности индивидуальным предпринимателем Михайловой К.В. является незаконной.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении Президиума от 05.10.2010 № 5889/10 разъяснил, что запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. При этом, содержащееся в названном постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод лица, привлекаемого к административной ответственности, о том, что обнаруженные ходе проверки в помещении по адресу: г. Красноярск, ул. Словцова, д. 12 (павильон), аппараты не отвечают признакам игровых автоматов, предусмотренным пунктом 18 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ.

Из объяснений индивидуального предпринимателя Михайловой К.В., данных в судебном заседании суда первой инстанции, игра «Джунгли» представляет собой развлекательную программу, основанную на случайном выпадении выигрышных комбинаций объектов (фруктов).

Исходя из понятия выигрыша, установленное прокуратурой нарушение отвечает признакам азартной игры – при выигрыше очков у игрока появляется право на продолжение игры без оплаты, при проигрыше – такое право отсутствует.

Ссылка предпринимателя на договор № 261 о предоставлении услуг развлекательного аппарата, согласно которому игра осуществляется без денежного выигрыша, является несостоятельной. Выигрыш может быть не только денежным, но и материальным, в том числе могут передаваться и имущественные права.

Указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют об осуществлении индивидуальным предпринимателем Михайловой К.В. деятельности по организации азартных игр под видом эксплуатации развлекательных аппаратов.

На основании изложенного, действия индивидуального предпринимателя Михайловой К.В., выразившиеся в осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения в неопределенных законодательством Российской Федерации игорных зонах, образуют объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно статье 2.2. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично. Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины индивидуального предпринимателя предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от лица не зависящих.

Индивидуальный предприниматель Михайлова К.В. не представила ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции пояснений и доказательств, подтверждающих принятие всех возможных необходимых мер по соблюдению вышеуказанных требований законодательства. Таким образом, материалами дела подтверждается наличие в действиях индивидуального предпринимателя Михайловой К.В. субъективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доводы апелляционной жалобы о том, что из материалов дела не следует, как материалы проверки оказались у прокурора, каким образом прокурор вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, являются необоснованными.

В силу части 2 статьи 22 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» прокурор или его заместитель по основаниям, установленным законом, возбуждает производство об административном правонарушении, требует привлечения лиц, нарушивших закон, к иной установленной законом ответственности, предостерегает о недопустимости нарушения закона.

В соответствии со статьей 25.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях прокурор в пределах своих полномочий вправе возбуждать производство по делу об административном правонарушении. Согласно части 1 статьи 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор также вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации.

Суд первой инстанции правомерно установил, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 29.03.2011 вынесено уполномоченным лицом – прокурором Октябрьского района г. Красноярска, с соблюдением процедуры вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении (вынесено в присутствии лица, привлекаемого к административной ответственности), содержание постановления соответствует требованиям статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод апелляционной жалобы о нарушении срока вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, установленного статьей 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, соответствует обстоятельствам дела, но не является основанием для признания указанного постановления незаконным. В соответствии со статьей 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо сведений о юридическом лице, в отношении которого возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения. Само по себе нарушение срока составления протокола об административных правонарушениях, предусмотренного статьей 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения и он составлен в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.2003 № 10964/03).

Из текста постановления от 29.03.2011 о возбуждении дела об административном правонарушении следует, что проверка проведена во исполнение задания прокуратуры Красноярского края от 14.12.2009 «Об активизации надзора в сфере игорного бизнеса», Федерального закона от 26.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр».

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод лица, привлекаемого к административной ответственности, о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».

Материалами дела не подтверждается процессуальное оформление оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», отсутствуют доказательства проведения проверочной закупки прокурором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 13 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» право осуществления оперативно-розыскной деятельности предоставлено оперативным подразделениям органов внутренних дел Российской Федерации. Протоколы проверки предприятия торговли (сферы услуг) и осмотра помещений, территорий составлены старшим инспектором ОППРИАЗ ОМ № 2 УВД по г. Красноярску, старшим лейтенантом милиции Бабинцевым Р.А. в пределах его компетенции.

Статьей 11 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» предусмотрено, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений.

Необоснованным является довод предпринимателя о том, что протокол проверки от 25.03.2011 является недопустимым доказательством, отклоняется судом апелляционной инстанции. Указанный протокол соответствует требованиям Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и статьям 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции исследованы и учтены все обстоятельства дела. На момент вынесения решения о привлечении к административной ответственности не истек срок давности привлечения, установленный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Размер административного штрафа определен в минимальном размере санкции.

Довод предпринимателя о том, что заявление о привлечении к административной ответственности направлено прокурором в суд за пределами срока, установленного частью 1 статьи 28.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях – 05.04.2011, отклоняется судом апелляционной инстанции. Порядок подачи заявления в арбитражный суд регулируется Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации в параграфе 1 главы 25 не содержит каких-либо пресекательных сроков обращения в суд с заявлением о привлечении к административной ответственности. Срок, установленный частью 1 статьи 28.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не является пресекательным, предусмотрен для соблюдения срока давности привлечения к административной ответственности.

Довод предпринимателя о том, что суд первой инстанции в нарушение требований части 1 статьи 29.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не объявил решение в судебном заседании, отклоняется судом апелляционной инстанции. Арбитражный суд при вынесении решения о привлечении к административной ответственности руководствуется нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение арбитражного суда объявляется председательствующим в том судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, после принятия решения арбитражного суда. В судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, может быть объявлена только резолютивная часть принятого решения. В этом случае арбитражный суд объявляет, когда будет изготовлено решение в полном объеме, и разъясняет порядок доведения его до сведения лиц, участвующих в деле. Изготовление решения в полном объеме может быть отложено на срок, не превышающий пяти дней. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой принятия решения.

Из материалов дела следует, что судом первой инстанции в судебном заседании 18.05.2011 объявлена резолютивная часть решения о привлечении предпринимателя к административной ответственности. Лицу, привлекаемому к административной