Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.08.2011 по делу n А33-5161/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«26» августа 2011 года

Дело №

А33-5161/2011

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «19» августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен  «26» августа 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Борисова Г.Н., Первухиной Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н,

при участии:

от ответчика: индивидуального предпринимателя Михайловой К.В.; Ковалева И.П., адвоката на основании ордера,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Михайловой Кристины Владиславовны

на решение  Арбитражного суда Красноярского края от «20» мая 2011 года по делу                     № А33-5161/2011, принятое  судьей Шайхутдиновым Е.М.,

установил:

заместитель прокурора Октябрьского района г. Красноярска (далее – прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Михайловой Кристины Владиславовны (далее предприниматель, ответчик, ИНН 241700931223, ОГРН 311246804500115, ) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 20 мая 2011 года индивидуальный предприниматель Михайлова Кристина Владиславовна привлечена к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП в виде административного штрафа в размере 4 000 рублей.

Предприниматель обратилась с апелляционной жалобой, в которой с решением от 20.05.2011 не согласна по следующим основаниям:

- суд первой инстанции в нарушение требований части 1 статьи 29.11 КоАП не объявил решение в судебном заседании;

- заявление о привлечении к административной ответственности направлено прокурором в суд за пределами срока, установленного частью 1 статьи 28.8 КоАП – 06.04.2011;

- постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено с нарушением срока, установленного статьей 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях;

- протокол проверки от 16.03.2011 является недопустимым доказательством (проверка проведена в соответствии со статьей 11 Закона Российской Федерации «О милиции», утратившего силу; проверка носила скрытый характер; лицо, составившее протокол проверки, не присутствовало ни при заключении договора аренды развлекательного автомата, ни в ходе аренды автомата, появилось после исполнения сторонами обязательств по договору);

- из материалов дела не следует, как материалы проверки оказались у прокурора, каким образом прокурор вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении; прокурор не наделен правом проведения оперативно-розыскных мероприятий (проверочной закупки);

- в материалы дела не представлены доказательства того, что аппараты являются развлекательными и предназначены для азартной игры; несостоятельным является вывод суда первой инстанции о том, что игра является азартной по причине того, что лицо проиграло по результатам игры очки; установленные в игровом зале автоматы не предназначены для получения выигрыша;

- индивидуальный предприниматель не является субъектом вменяемого правонарушения в силу статьи 6 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»; проведение запрещенной деятельности, на которую не может быть выдана лицензия, нельзя квалифицировать, как осуществление деятельности без лицензии.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании был объявлен перерыв  до 19.08.2011 в 15 часов 50 минут.

Прокурор в судебное заседание не явился, о времени и месте его проведения извещен надлежащим образом путем направления определения и размещения информации на сайте Третьего арбитражного апелляционного суда http://www.3aas.arbitr.ru. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие прокурора.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Михайлова Кристина Владиславовна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером 311246804500115.

Должностными лицами прокуратуры Октябрьского района г. Красноярска и отделения по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства отдела милиции № 2 Управления внутренних дел по г.Красноярску (далее -ОБПСПРИАЗ ОМ № 2 УВД по г. Красноярску) 16.03.2011 на основании задания прокуратуры Красноярского края от 14.12.2009 «Об активизации надзора в сфере игорного бизнеса», Федерального закона Российской Федерации от 26.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр», проведена проверка в помещении развлекательного клуба, расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. Словцова, д. 12 (павильон), занимаемого индивидуальным предпринимателем Михайловой К.В. на основании договора аренды.

В ходе проверки указанного развлекательного клуба, деятельность в котором осуществляет индивидуальный предприниматель Михайлова К.В. (на основании договора аренды нежилого помещения от 01.02.2011), установлено, что 16.03.2011 в 18 часов 50 минут Иконников Д.А. заплатил администратору развлекательного клуба (Зыковой А.П.) денежные средства в размере 100 рублей, для игры на одном из имеющихся в зале игровых автоматов, и заключил договор              № 204 о предоставлении услуг развлекательного аппарата «SIMULATOR SG-500I». Администратором развлекательного клуба выписана квитанция к приходному кассовому ордеру № 204 на сумму 100 рублей.

После этого администратор развлекательного клуба путем поворота ключа на развлекательном аппарате включила его и путем нажатия клавиш на указанном аппарате поставила участнику игры (Иконникову Д.А.) 100 попыток. После этого, Иконников Д.А. расположился за аппаратом, на котором находилась игра «Альпинист», и произвел игру на 100 попыток. Как только закончились попытки, игра прекратилась. Результаты проверки закреплены в протоколе проверки предприятия торговли (сферы услуг) от 16.03.2011.

Указанные факты расценены прокурором как осуществление ответчиком деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов, вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 18.03.2011.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения прокурора в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Михайловой К.В. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на ос­нове состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного про­цессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно до­казать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Россий­ской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственно­сти арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, в том числе, имелись ли событие административного правонарушения и факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имеются ли основания для при­влечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен про­токол, а также определяет меры административной ответственности.

Суд первой инстанции, привлекая индивидуального предпринимателя Михайлову К.В. к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП, обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения и отсутствия со стороны прокурора процессуальных нарушений при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридическою лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде административного штрафа на должностных лиц – от четырех тысяч до пяти тысяч рублей, с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно примечанию к статье 2.4 КоАП лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.

Из материалов дела следует, что предпринимателю вменяется осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения (лицензии) в неопределенных законодательством Российской Федерации игорных зонах.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон от 29.12.2006 № 244-ФЗ), устанавливающим ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе, имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

Согласно статье 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям. В соответствии с частью 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Согласно части 2 статьи 9 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе, путем проведения аукциона или конкурса.

Частью 1 статьи 6 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ установлено, что организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Факт осуществления предпринимателем в развлекательном клубе по адресу: г. Красноярск, ул. Словцова, д. 12 (павильон) предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения в неопределенных законодательством Российской Федерации игорных зонах подтверждается материалами дела.

Доводы о том, что индивидуальный предприниматель не является субъектом вменяемого правонарушения, а проведение запрещенной деятельности, на которую не может быть выдана лицензия, нельзя квалифицировать как осуществление деятельности без лицензии, являются несостоятельными в силу следующего.

Федеральный закон от 29.12.2006 № 244-ФЗ не предусматривает осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр индивидуальными предпринимателями без соответствующего разрешения в неопределенных законодательством Российской Федерации игорных зонах. Следовательно, осуществление указанной деятельности индивидуальным предпринимателем Михайловой К.В. является незаконной.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении Президиума от 05.10.2010 № 5889/10 разъяснил, что запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП. При этом, содержащееся в названном постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными