Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.08.2011 по делу n А33-5161/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

судами аналогичных дел.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод лица, привлекаемого к административной ответственности, о том, что обнаруженные в ходе проверки в помещении по адресу: г. Красноярск, ул. Словцова, д. 12 (павильон) аппараты не отвечают признакам игровых автоматов, предусмотренным пунктом 18 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ.

Из объяснений индивидуального предпринимателя Михайловой К.В., данных в судебном заседании суда первой инстанции, следует, что игра «Альпинист» представляет собой развлекательную программу, основанную на случайном выпадении выигрышных комбинаций объектов (предметов альпинистского снаряжения). Вместе с тем, паспорта и иные документы на аппараты, установленные в развлекательном клубе, предпринимателем в материалы дела не представлены.

Исходя из понятия «выигрыш», установленное прокуратурой нарушение отвечает признакам азартной игры – при выигрыше очков у игрока появляется право на продолжение игры без оплаты, при проигрыше – такое право отсутствует.

Ссылка предпринимателя на договор № 261 о предоставлении услуг развлекательного аппарата (л.д. 25), согласно которому игра осуществляется без денежного выигрыша (пункт 8.2 договора), является несостоятельной, поскольку выигрыш может быть не только денежным, но и в виде имущественных прав. Кроме того, наличие указанного договора, с учетом установленных по делу обстоятельств, вывода об осуществлении предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр не исключает.

Указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют об осуществлении индивидуальным предпринимателем Михайловой К.В. деятельности по организации азартных игр под видом эксплуатации развлекательных аппаратов.

На основании изложенного, действия индивидуального предпринимателя Михайловой К.В., выразившиеся в осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения в неопределенных законодательством Российской Федерации игорных зонах, образуют объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 КоАП лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 2 статьи 2.2 КоАП административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Суд апелляционной инстанции считает, что вина предпринимателя в форме неосторожности в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП, подтверждается материалами дела, поскольку предприниматель, осуществляя деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов, предвидела противоправный характер своей деятельности, доказательств невозможности соблюдения требований Закона № 244-ФЗ в материалы дела не представлено.

Доводы апелляционной жалобы о том, что из материалов дела не следует, как материалы проверки оказались у прокурора, каким образом прокурор вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, являются необоснованными в силу следующего.

В силу части 2 статьи 22 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» прокурор или его заместитель по основаниям, установленным законом, возбуждает производство об административном правонарушении, требует привлечения лиц, нарушивших закон, к иной установленной законом ответственности, предостерегает о недопустимости нарушения закона.

В соответствии со статьей 25.11 КоАП прокурор в пределах своих полномочий вправе возбуждать производство по делу об административном правонарушении. Согласно части 1 статьи 28.4КоАП при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор также вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации.

Суд первой инстанции правомерно установил, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 18.03.2011 вынесено уполномоченным лицом – прокурором Октябрьского района г. Красноярска, с соблюдением процедуры вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении (вынесено в присутствии лица, привлекаемого к административной ответственности), содержание постановления соответствует требованиям статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод апелляционной жалобы о нарушении срока вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, установленного статьей 28.5 КоАП, соответствует обстоятельствам дела, но не является основанием для признания указанного постановления незаконным. В соответствии со статьей 28.5 КоАП протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо сведений о юридическом лице, в отношении которого возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения. Само по себе нарушение срока составления протокола об административных правонарушениях, предусмотренного статьей 28.5 КоАП, не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения и он составлен в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.2003 № 10964/03).

Из текста постановления от 18.03.2011 о возбуждении дела об административном правонарушении следует, что проверка проведена во исполнение задания прокуратуры Красноярского края от 14.12.2009 «Об активизации надзора в сфере игорного бизнеса», Федерального закона от 26.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр».

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод лица, привлекаемого к административной ответственности, о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», поскольку материалами дела не подтверждается процессуальное оформление оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», отсутствуют доказательства проведения проверочной закупки прокурором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 13 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» право осуществления оперативно-розыскной деятельности предоставлено оперативным подразделениям органов внутренних дел Российской Федерации. Протоколы проверки предприятия торговли (сферы услуг) и осмотра помещений, территорий составлены старшим инспектором ОППРИАЗ ОМ № 2 УВД по г. Красноярску, старшим лейтенантом милиции Бабинцевым Р.А. в пределах его компетенции.

Статьей 11 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» предусмотрено, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений.

Необоснованным является довод предпринимателя о том, что протокол проверки от 16.03.2011 является недопустимым доказательством, поскольку указанный протокол является письменным доказательством – документом, который соответствует требованиям части 2 статьи 26.2 КоАП и статьям 67, 68, 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Довод предпринимателя о том, что заявление о привлечении к административной ответственности направлено прокурором в суд за пределами срока, установленного частью 1 статьи 28.8 КоАП, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

В силу указанной нормы протокол (постановление прокурора) об административном правонарушении направляется судье, в орган, должностному лицу, уполномоченным рассматривать дело об административном правонарушении, в течение трех суток с момента составления протокола (вынесения постановления) об административном правонарушении. Из материалов дела следует, что постановление прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении  от 18.03.2011 поступило в арбитражный суд нарочно 06.04.2011. Вместе с тем, порядок подачи заявления в арбитражный суд регулируется Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации в параграфе 1 главы 25 не содержит каких-либо пресекательных сроков обращения в суд с заявлением о привлечении к административной ответственности. Срок, установленный частью 1 статьи 28.8 КоАП, не является пресекательным, но подлежит учету при исчислении срока давности привлечения к административной ответственности.

На момент вынесения судом решения о привлечении к административной ответственности срок давности привлечения к ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП ( 3 месяца со дня совершения административного правонарушения), не истек. Размер административного штрафа определен в минимальном размере санкции.

Довод предпринимателя о том, что суд первой инстанции в нарушение требований части 1 статьи 29.11 КоАП не объявил решение в судебном заседании, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Арбитражный суд при вынесении решения о привлечении к административной ответственности руководствуется нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение арбитражного суда объявляется председательствующим в том судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, после принятия решения арбитражного суда. В судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, может быть объявлена только резолютивная часть принятого решения. В этом случае арбитражный суд объявляет, когда будет изготовлено решение в полном объеме, и разъясняет порядок доведения его до сведения лиц, участвующих в деле. Изготовление решения в полном объеме может быть отложено на срок, не превышающий пяти дней. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой принятия решения.

Из материалов дела следует, что судом первой инстанции в судебном заседании 18.05.2011 объявлена резолютивная часть решения о привлечении предпринимателя к административной ответственности. Лицу, привлекаемому к административной ответственности (его представителю) объявлено, что решение будет изготовлено в срок, установленный Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. Решение о привлечении к административной ответственности изготовлено в полном объеме 20.05.2011.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции о привлечении индивидуального предпринимателя Михайловой К.В. к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП, является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривают уплату государственной пошлины по данной категории дел.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от  «20 » мая  2011 года по делу                № А33-5161/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

Г.Н. Борисов

Л.Ф. Первухина