Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 12.10.2011 по делу n А33-5665/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«13» октября 2011 года

Дело №

А33-5665/2011

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «06» октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен  «13» октября 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Борисова Г.Н., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н.,

при участии:

от заявителя (Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска): Зайцевой Е.В., представителя по доверенности от 11.01.2011 № 04/01,

от ответчика (общества с ограниченной ответственностью «Атлантис плюс»): Двалидзе Н.В., представителя по доверенности от 25.04.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Атлантис плюс»

на решение Арбитражного суда Красноярского края от «11» июля 2011 года по делу                   № А33-5665/2011, принятое  судьей  Раздобреевой И.А.,

установил:

инспекция Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска (далее – административный орган, инспекция, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Атлантис плюс» (далее - общество, ответчик, ИНН 2466088808, ОГРН 1022402670817) к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ( далее КоАП).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 11 июля 2011 общество с ограниченной ответственностью «Атлантис плюс» привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ( далее КоАП), назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 50 000 рублей.

Общество обратилось с апелляционной жалобой (с учетом возражений на отзыв), в которой с решением от 11.07.2011 не согласно по следующим основаниям:

- призовой фонд лотереи формировался за счет средств третьих лиц, что подтверждается актом приема-передачи от 01.02.2011 (призы предоставлены предпринимателем Веретеновым С.В., магазин «Колокольчики») и актом приема-передачи от 02.02.2011 о передаче призов ООО «Ре-марка», данная информация отражена в купонах, которые вкладывались в новогодние подарки;

- право на участие в лотерее обусловлено приобретением новогоднего подарка у компании ЗАО «КМФ «Краскон»;

- розыгрыш проводился только среди тех лиц, которые пришли в РК «Экватор» 13.02.2011 и приняли участие в акции;

- в соответствии с договором поручения от 01.10.2010 общество является оператором, а не организатором лотереи, в связи с чем, не обязано направлять уведомление о проведении стимулирующей лотереи;

- проверка проведена до ознакомления представителя общества с распоряжением о проверке, копия распоряжения представителю общества не вручена;

- инспекцией нарушен срок составления протокола об административном правонарушении;

- протокол осмотра от 13.02.2010 составлен в отсутствие уполномоченного представителя общества; акт проверки составлен через 25 дней после выявления административного правонарушения, что влияет на достоверность его содержания;

- у инспекции отсутствовали основания для проведения внеплановой проверки, поскольку невозможно идентифицировать лицо, обратившееся с заявлением в инспекцию, поскольку по указанному адресу Садовская Е.М. не проживает;  сообщение Садовской Е.М. не содержит сведений о фактах нарушения прав потребителя, дающих основания для проведения внеплановой проверки налоговым органом.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором решение от 11.07.2011 считает законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы несостоятельными.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В результате внеплановой проверки, проведенной 13.02.2011 на основании информации, поступившей по телефону доверия о нарушении прав потребителя, установлено, что в рамках осуществления рекламных и иных акций по продвижению РК «Экватор» обществом «Атлантис плюс» утверждена новогодняя рекламная компания на следующих условиях:

- заключение соглашения с ЗАО «КМФ «Краскон» о сотрудничестве в рамках проведения новогодней компании по продвижению услуг и продукции сторон;

- изготовление флаеров с логотипом ДПР «Остров свободы» и РК «Экватор» для размещения в новогодних подарках ЗАО «КМФ «Краскон»,

- определен период с 01.12.2010 по 13.02.2011 для приема флаеров от граждан, изъявивших желание получить призы от РК «Экватор», место приема флаеров – г. Красноярск, ул. Молокова, 56/1, ТРК «Оптима», 4 этаж, РК «Экватор»,

- определены призы: мягкие игрушки, кукла «Винкс», самокат, снегокат и т.д.,

- определено, что обладателями призов в розыгрыше станут участники, лично пришедшие 13.02.2011 в 14 часов по указанному адресу, путем случайной выборки.

В результате осмотра места розыгрыша и выдачи призов 13.02.2011 установлено, что победители розыгрыша определялись путем случайной выборки: в результате вращения «барабана» приглашенный ведущим из зала ребенок вытаскивал отрывную часть из «барабана» и далее ведущим озвучивалась информация о получателе приза.

Указанные действия общества «Атлантис плюс» расценены административным органом в качестве организации и проведения стимулирующей лотереи без уведомления уполномоченного органа.

05.04.2011 по данному факту заместителем начальника отдела оперативного контроля Марусюк М.Н. составлен протокол № 000021 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.27 КоАП РФ. Протокол составлен в присутствии законного представителя общества «Атлантис плюс» Михайлюка А.В.

Зафиксированные в протоколе об административном правонарушении от 05.04.2011 № 000021 обстоятельства послужили основанием для обращения административного органа в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.27 КоАП.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на ос­нове состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного про­цессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно до­казать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Россий­ской Федерации, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственно­сти арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, в том числе, имелись ли событие административного правонарушения и факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имеются ли основания для при­влечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен про­токол, а также определяет меры административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции считает, что общество правомерно привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.27 КоАП по следующим основаниям.

Частью 1 статьи 14.27 КоАП предусмотрена административная ответственность за проведение лотереи без полученного в установленном порядке разрешения или без направления в установленном порядке уведомления.

Согласно статье 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Закон № 138-ФЗ):

лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

призовой фонд лотереи - совокупность денежных средств, иного имущества или услуг, предназначенных для выплаты, передачи или предоставления выигрышей согласно условиям лотереи;

розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши;

Согласно части 3 статьи 3 Закона № 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на:

1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи;

2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Частью 1 статьи 7 Закона № 138-ФЗ определено, что право на проведение стимулирующей лотереи возникает в случае, если в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

В соответствии с пунктом 2 названной статьи уведомление о проведении стимулирующей лотереи должно содержать указание на срок, способ, территорию ее проведения и организатора такой лотереи, а также наименование товара (услуги), с реализацией которого непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи. К уведомлению прилагаются следующие документы:

1) условия стимулирующей лотереи;

2) описание способа информирования участников стимулирующей лотереи о сроках проведения стимулирующей лотереи и ее условиях;

3) описание признаков или свойств товара (услуги), позволяющих установить взаимосвязь такого товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи;

4) описание способа заключения договора между организатором стимулирующей лотереи и ее участником;

5) описание способа информирования участников стимулирующей лотереи о досрочном прекращении ее проведения;

6) засвидетельствованные в нотариальном порядке копии учредительных документов организатора стимулирующей лотереи;

7) порядок хранения невостребованных выигрышей и порядок их востребования по истечении сроков получения выигрышей.

В силу пункта 3 статьи 7 Закона о лотереях уведомление о проведении стимулирующей лотереи с приложением документов должно быть направлено организатором стимулирующей лотереи в указанный в части 1 настоящей статьи соответствующий уполномоченный орган не менее чем за двадцать дней до дня проведения стимулирующей лотереи. Указанный орган в течение пятнадцати дней со дня получения такого уведомления имеет право запретить проведение стимулирующей лотереи по одному из следующих оснований:1) представление неполного комплекта документов, необходимых в соответствии с настоящим Федеральным законом;2) несоответствие представленных документов требованиям настоящего Федерального закона; 3) представление недостоверных сведений; 4) наличие у организатора лотереи задолженности по уплате налогов и сборов.

Из содержания изложенных норм права следует, что для привлечения общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.27 КоАП за проведение стимулирующей лотереи без представления соответствующего уведомления необходимо доказать наличие совокупности следующих обстоятельств:

- наличие призового фонда (совокупности денежных средств, иного имущества или услуг, предназначенных для выплаты, передачи или предоставления выигрышей согласно условиям лотереи), сформированного за счет средств организатора лотереи;

- наличие договора между организатором лотереи и участником лотереи, оформленного выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

- проведение организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи розыгрыша призового фонда лотереи с использованием лотерейного оборудования на основании принципа случайного определения выигрышей;

- выплата, передача или предоставление выигрышей участникам лотереи;

- непредставление соответствующего уведомления в уполномоченный орган в установленный законом срок.

Наличие призового фонда, выдача соответствующего документа участникам, проведение розыгрыша и факт ненаправления уведомления в уполномоченный орган подтверждаются материалами дела, в том числе протоколом об административном правонарушении от 05.04.2011 № 000021, протоколом осмотра от 13.02.2011 № 7 с приложением фотографий (л.д. 59-69), актом проверки от 13.02.2011 № 2 (л.д. 55-58), приказом о новогодней компании по продвижению РК «Экватор» от 15.10.2010 № 18 (л.д. 37), соглашением о взаимовыгодном сотрудничестве от 25.10.2010 с приложением (л.д. 38-39), договором аренды нежилых помещений от 01.04.2010 № 7 (л.д. 42-51), объяснениями Анищенко Н.В. (л.д. 70-71) и обществом не оспариваются.

Доводы общества о том, что право на участие в лотерее обусловлено приобретением новогоднего подарка у компании ЗАО «КМФ «Краскон»; розыгрыш проводился только среди тех лиц, которые пришли в РК «Экватор» 13.02.2011 и приняли участие в акции, указанные обстоятельства не опровергают.

Обжалуя решение суда первой инстанции, общество ссылается на то, что призовой фонд лотереи формировался за счет средств третьих лиц, что подтверждается актом приема-передачи от 01.02.2011 (призы предоставлены предпринимателем Веретеновым С.В., магазин «Колокольчики») и актом приема-передачи от 02.02.2011 о передаче призов ООО «Ре-марка», данная информация отражена в купонах, которые вкладывались в новогодние подарки, в связи с чем, отсутствуют основания для вывода о проведении обществом стимулирующей лотереи; в соответствии с договором поручения от 01.10.2010 общество является оператором, а не организатором