Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19.10.2011 по делу n А69-1311/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«20» октября 2011 года

Дело №

А69-1311/2011

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «13» октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен «20» октября 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борисова Г.Н.,

судей: Колесниковой Г.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н.,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Республике Тыва

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от «03» августа 2011 года по делу № А69-1311/2011, принятое  судьей  Хертек А.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Мобиком НСК» ОГРН 1091720000350,              ИНН 1717010156 (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 23.06.2010 № 745 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы  № 1 по Республике Тыва (далее - инспекция) о назначении административного наказания.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 03 августа 2011 года заявление удовлетворено.

Инспекция обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Из апелляционной жалобы следует, что процедура привлечения общества к административной ответственности не нарушена.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, их представители участвовали в рассмотрении дела в суде первой инстанции, определение о принятии апелляционной жалобы от 12.09.2011 им направлено,  публичное извещение о назначении рассмотрения апелляционной жалобы размещено на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/)).

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью «Мобиком НСК» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1091720000350.

Инспекцией 30.04.2010 проведена проверка платежного терминала, установленного по адресу: г. Кызыл, ул. Каа-Хем, 90/1 в магазине «Буянныг», принадлежащем заявителю, по вопросу соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт.

В ходе проверки административным органом установлена невыдача чека контрольно-кассовой техники при пополнении через платежный терминал счета на сотовом телефоне через сотового оператора «Мегафон-Сибирь» на сумму 10 рублей, о чем составлены акт проверки от 30.04.2010 №006392, акт о проверке наличных денежных средств кассы от 30.04.2010 № 006392.

По данному факту 31.05.2010 должностным лицом административного органа в отношении общества составлен протокол № 06-46055 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).  

Постановлением от 23.06.2010 № 745 о назначении административного наказания общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной  частью 2 статьи 14.5 Кодекса, в виде штрафа в размере 30 000  рублей.

Общество оспорило постановление от 23.06.2010 № 745 в арбитражном суде, полагая, что в его действиях отсутствует событие административного правонарушения, административным органом нарушен порядок привлечения заявителя к административной ответственности.

Исследовав представленные доказательства,  оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Исходя из части 1 статьи 28.3, статьи 23.5 Кодекса, приказа Федеральной налоговой службы от 02.08.2005  № САЭ-3-06/354@ «Об утверждении перечня должностных лиц налоговых органов Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях», протокол об административном правонарушении от 31.05.2010 № 06-46055 составлен и постановление от 23.06.2010 № 745 о назначении административного наказания вынесено уполномоченными должностными лицами в пределах компетенции.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 статьи 14.5 Кодекса неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу) влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В данном случае объективной стороной вмененного административного правонарушения является неприменение контрольно-кассовой техники при оказании услуг с использованием платежного терминала.

Согласно пункту 2 статьи 5 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее - Федеральный закон от 22.05.2003 № 54-ФЗ)  организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие платежный терминал или банкомат, обязаны, в том числе использовать контрольно-кассовую технику в составе платежного терминала; применять исправную контрольно-кассовую технику, обеспечивающую фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти; эксплуатировать контрольно-кассовую технику в фискальном режиме; выдавать клиентам при осуществлении наличных денежных расчетов кассовый чек, отпечатанный платежным терминалом.

Отношения, возникающие при осуществлении деятельности по приему платежным агентом от плательщика денежных средств, направленных на исполнение денежных обязательств физического лица перед поставщиком по оплате товаров (работ, услуг), регулирует Федеральный закон от 03.06.2009 № 103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» (далее – Федеральный закон от 03.06.2009 № 103-ФЗ).

В соответствии с пунктом 12 статьи 4 Федерального закона от 03.06.2009 № 103-ФЗ платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

Пунктами 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 03.06.2009 № 103-ФЗ предусмотрено, что прием платежным агентом от плательщика денежных средств должен быть подтвержден выдачей в момент осуществления платежа кассового чека, подтверждающего осуществление соответствующего платежа.

Согласно пункту 1 статьи 6 Федерального закона от 03.06.2009 № 103-ФЗ платежные агенты при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику и обеспечивать в автоматическом режиме:

- предоставление плательщикам информации, предусмотренной статьей 4 настоящего Федерального закона;

- прием от плательщиков информации о наименовании поставщика, о наименовании товара (работы, услуги), за который (которые) исполняются денежные обязательства физического лица перед поставщиком, о размере вносимых платежному агенту денежных средств, а также иной информации, если это предусмотрено договором об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц;

- прием денежных средств, вносимых плательщиками;

- печать кассовых чеков и их выдачу плательщикам после приема внесенных денежных средств.

Согласно протоколу об административном правонарушении №06-4605 от 31.05.2010 и постановлению от 23.06.2010 №745 о назначении административного правонарушения общество привлечено к ответственности за невыдачу чека контрольно-кассовой техники 30.04.2010 при пополнении через платежный терминал счета на сотовом телефоне через сотового оператора «Мегафон-Сибирь» на сумму 10 рублей.

Протокол об административном правонарушении №06-4605 от 31.05.2010 составлен по истечению месяца после проведения проверки, поэтому не может подтверждать обстоятельства   вменяемого правонарушения. Данный протокол содержит ссылку на акт проверки №006392 от 30.04.2010 и акт денежной наличности по форме №КМ-9, которые в материалы дела не представлены.

Имеющиеся в материалах дела акт  №006394 от 07.05.2010 и акт проверки наличных денежных средств кассы по форме №КМ-9 от 07.05.2010, объяснительная Очур А.О. от 07.05.2010  свидетельствуют о проведении административным органом проверки 07.05.2010 и не относятся к обстоятельствам вменяемого обществу административного правонарушения.

Протокол осмотра принадлежащих обществу помещений и находящихся там вещей в порядке статьи 27.8 Кодекса инспекцией не составлялся.

При таких обстоятельствах инспекция не доказала совершение обществом 30.04.2010  административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса.

Учитывая данное обстоятельство, вывод суда первой инстанции о том, что материалами дела подтверждается наличие в действиях общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса, является ошибочным.

Вместе с тем, данный вывод суда первой инстанции не привел к принятию неправильного решения по делу, поскольку административным органом допущены существенные нарушения порядка привлечения заявителя к административной ответственности, что является самостоятельным основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления.

Согласно статье 28.2 Кодекса о совершении административного правонарушения составляется протокол об административном правонарушении. При его составлении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

В случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если оно извещено в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола (часть 4.1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В пункте 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указано, что суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания