Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.10.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Изменить решение (ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«31» октября 2011г.

Дело №

г. Красноярск

А33-15502/2010

Резолютивная часть постановления объявлена «28»  октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен          «31» октября 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Хасановой И.А.

судей:   Гуровой Т.С., Споткай Л.Е.,

при ведении протокола судебного заседания  Щекотуровой Я.С. ,

при участии: от истца (общества с ограниченной ответственностью «Красноярская инжиниринговая компания «КрасИнКо»): Смирнова Е.В. - представителя по доверенности от 13.10.2011,

от ответчика (общества с ограниченной ответственностью «МАН): Латышева Д.Г. - представителя по доверенности от 05.08.2011; Латышева Г.П. - представителя по доверенности от 05.08.2011.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «МАН»

на решение Арбитражного суда  Красноярского края

от  29 июля 2011 года по делу  № А33-15502/2010, принятое судьей Мыглан Л.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Красноярская инжиниринговая компания «КрасИнКо» (далее истец, субподрядчик, ООО «КрасИнКо» ИНН 2466107803, ОГРН 1032402954968) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «МАН» (далее ответчик, генподрядчик, ООО «МАН» ИНН 2463019027, ОГРН 1022402134259) о взыскании 6 698 440 рублей 80 копеек задолженности по договору субподряда от 14.07.2008 №24/014-01.

Третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований на предмет спора, привлечено муниципальное учреждение  г. Красноярска «Управление капитального строительства».

Решением Арбитражного суда Красноярского края  от 29.07.2011 иск удовлетворен. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью «МАН», г. Красноярск, в пользу общества с ограниченной ответственностью «Красноярская инжиниринговая компания «КрасИнКо», г. Красноярск, 6 698 440 рублей 80 копеек долга, 56 492 рубля 20 копеек государственной пошлины, 96 117 рублей 92 копеек расходов на оплату услуг эксперта.

Не согласившись с решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой  просит решение отменить, полагая, что выводы, содержащиеся в решении  не соответствуют статьям 711, 746, 753 ГК РФ и статье 71 АПК РФ, а также  не доказаны значимые для дела обстоятельства, которые суд посчитал установленными, поскольку:

- судом не учтено, что фактически субподрядчик не сдавал работы генподрядчику, поскольку не уведомил ответчика об окончании работ, отказался выполнять условия о проведении русловой съемки, предусмотренное дополнительным соглашением к договору, в нарушение пункта 4 статьи 753 ГК РФ  в  одностороннем акте выполненных работ  на сумму 8 698 440,80 рублей нет отметки об отказе Ответчика от подписания и не указана  дата его одностороннего подписания, указана лишь дата составления – 30.06.2009.

 -  не дана оценка дополнительному соглашению от 08.12.2008 № 1  к договору субподряда, тогда как истцом были нарушены условия данного соглашения;

- не выяснен механизм образования цены договора субподряда, тогда как  твердая цена работ  по «Разборке временной отсекающей перемычки»  в размере  8 698 440,80 рублей  была определена из расчета  извлечения грунта и доставки его на базу ООО «МАН» в объеме 14 420 кубов (п.13 сметы).  Суд, не придав этому обстоятельству значения, взыскал  с ответчика полную стоимость работ, тогда как даже по данным экспертизы, изъято лишь 11 660 куб.м.;

- судом не дана оценка техническому отчету № 1 от 21.08.2009, составленному ответчиком в рамках функции контроля выполненных субподрядных работ. Данные, указанные в отчете были получены с использованием  технических средств более современных, чем те, что использовались при проведении экспертизы;

- исходя из данных самого истца  объем извлеченного грунта  равен 10 813,8 куб.м. (7 497,5 + 2064,6 + 1251,8). , что на 3 606,2 куб.м. меньше объемов, указанных в акте КС-2 на сумму 8 698 440,80 рублей. Однако суд удовлетворил требования истца в полном объеме;

- суд не оценил и никаким образом не отметил в обжалуемом решении материалы фото и видеосъемки, переданные в суд, где отчетливо видна неубранная часть перемычки;

- приемка работ МУ «УКС» г. Красноярска  и оплата работ произведены 25.10.2008, тогда как  разборка временной отсекающей перемычки началась только 08.12.2008;

Апелляционная жалоба принята к производству, назначено её рассмотрение на 18.10.2011 с последующим отложением на 28.10.2011.

В отзыве на апелляционную жалобу  истец просит вынесенный судебный акт  оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании истец и ответчик поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё. По ходатайству  ответчика  приобщены его пояснения по заключению эксперта Пялина В.В. от 26.05.2011.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела судом установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

Между обществом с ограниченной ответственностью «МАН» (генеральный подрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Красноярская инжиниринговая компания «КрасИнКо» (субподрядчик) заключен договор субподряда от 14.07.2008 №24/014-01 (далее - договор), по которому генеральный подрядчик поручил, а субподрядчик принял на себя обязательства выполнить за свой риск, собственными силами, средствами работы по созданию, эксплуатации и разборке временной отсекающей перемычки через протоку реки Енисей в районе «Вантового моста» от набережной левого берега до острова Татышев, в соответствии с условиями договора, заданием генерального подрядчика (приложение №1) и сметной документацией (пункт 1.1. договора) (л.д. 19-23 том № 1).

Генеральным подрядчиком и субподрядчиком согласовано задание к договору субподряда от 14.07.2008 №24/014-01 на выполнение работ, по которому стороны определили основные характеристики создаваемого объекта (временной отсекающей перемычки от набережной р. Енисей в районе вантового моста до о. Татышев, длиной от 275 метров, шириной по гребню перемычки до 5 метров, шириной перемычки по основанию не менее 5 метров); материал создаваемого объекта (валунный известняковый грунт со щебнистым заполнителем, песчанно-гравийная смесь); перепад уровней воды, ориентировочные сроки эксплуатации (июль - ноябрь 2008 года) (л.д. 24 том № 1).

Утверждены ситуационный план расположения создаваемого объекта, локальный сметный расчет на сумму 21 221 803 руб. 22 коп., в графике производства работ (приложение №2) установлены сроки проведения и сдачи работ.

По договору истец обязался выполнить все работы в объеме и сроки, предусмотренные договором и приложениями к нему (пункт 3.1. договора); поставить на объект необходимые материалы, оборудование, изделия, конструкции, комплектующие изделия, технику, за исключением материалов, оборудования и изделий, специальной техники, поставляемых генеральным подрядчиком (пункт 3.3. договора).

Генеральный подрядчик обязался произвести оплату выполненных субподрядчиком  работ в порядке, предусмотренном в разделе 2 договора (пункт 4.3. договора).

Пунктом 2.2. договора предусмотрено осуществление генеральным подрядчиком оплаты на основании счетов-фактур, оформленных в соответствии с действующим законодательством, предоставляемых субподрядчиком к актам выполненных работ (КС-2), справкам (КС-3).

Генеральный подрядчик производит оплату согласно графика производства работ (приложение №2), но не позднее 45 дней с момента подписания форм КС-2, КС-3, предоставленных субподрядчиком согласно графика производства работ (пункт 2.3. договора).

Графиком производства работ (приложение №2) сроки выполнения работ по разборке сооружения  были определены периодом октябрь - ноябрь 2008 года, сроки сдачи работ - периодом ноябрь-декабрь 2008 года (л.д. 25 том № 1).

Дополнительным соглашением от 08.12.2008 №1 к договору субподряда от 14.07.2008  №24/014-01 стороны внесли изменения в приложение №2 к договору в части сроков проведения работ по разборке сооружения, а именно начало работ установлено - с 08 декабря 2008 года, окончание работ - 20 апреля 2009 года.

Договор дополнен пунктом 5.3., которым работы по разборке временной отсекающей перемычки разделены на два этапа:

-этап 1: разборка и вывозка надводной части отсекающей перемычки; срок проведения работ с 08 декабря по 31 декабря 2008 года;

-этап 2: выборка и вывозка подводной части отсекающей перемычки; сроки проведения работ с 01 апреля 2009 года по 20 апреля 2009 года включительно;

-после проведения работ по первому этапу субподрядчик проводит исполнительную русловую съемку подводной части временной отсекающей перемычки. На основании данных исполнительной русловой съемки определяются объем работ по второму этапу. Вывозка грунта от подводной части временной отсекающей перемычки осуществляется речным транспортом по адресу, определенному в «Транспортной схеме», подписанной сторонами договора. После разборки подводной части отсекающей перемычки субподрядчик проводит повторную исполнительную русловую съемку в месте проведения работ. Исполнительная русловая съемка производится в масштабе 1:500 с проведенными изобатами через 0,3м., с привязкой глубин в БС высот, с привязкой промерных галсов в местной системе координат, длинна промерных галсов - 80м., расстояние между промерными галсами - 10м., промеры глубин выполняются эхолотом с погрешностью определения глубин 0,1м» (л.д. 30 том № 1).

В соответствии с транспортной схемой вывозки грунта от разборки временной отсекающей перемычки, подписанной истцом и ответчиком без замечаний,  вывозка грунта должна производиться баржами от о. Татышева до причала базы ООО «МАН» (Ломоносова, 85) (л.д. 83 том № 4)

Как указывает истец, работы по созданию временной отсекающей перемычки через протоку реки Енисей в районе «Байтового моста» от набережной левого берега до о. Татышев длиной 275 метров, работы по эксплуатации временной отсекающей перемычки выполнены, приняты, оплачены, факт выполнения и оплата стоимости данных работ  сторонами не оспариваются.

Письмом от 01.12.2008 №384 ответчик просил истца начать работы по разборке перемычки с 08 декабря 2008 года (л.д. 42 том № 1).

Платежным поручением от 12.12.2008 №577 на сумму 2 000 000 рублей  ответчиком перечислена истцу предоплата по договору субподряда в счет оплаты работ по разборке перемычки (л.д. 43 том № 1).

Письмом от 23.12.2008 №384 общество с ограниченной ответственностью «МАН» указало истцу на необходимость вывоза камня от разборки отсекающей перемычки в постоянный отвал общества с ограниченной ответственностью «МАН» по адресу г. Красноярск, ул. Ломоносова, дом 85 (л.д. 45 том № 1).

Письмом от 19.01.2010 №09 истец  направил ответчику акт выполненных работ на сумму 8 698 440 рублей 80 копеек на разборку отсекающей перемычки (л.д. 47 том № 1)

Для приемки выполненных работ ответчиком у истца запрошена исполнительная документация (письмо от 19.01.2009 №10) (л.д. 46 том №1).

Письмом от 21.01.2009 №10 истец уведомил ответчика о том, что исполнительная документация русловой съемки будет представлена после проведения соответствующих промеров (оборудование, предназначенное для русловой съемки, имеет диапазон температур до (-5)-(-10) градусов Цельсия (л.д. 48 том № 1) .

В письме от 27.01.2009 №14 ответчик заявил о нарушении сроков выполнения и сдачи работ, предложил до 30.01.2009 передать по акту результаты незавершенной работы и исполнительную документацию (л.д. 49 том № 1).

Письмом от 28.01.2009 №27 истец просил рассмотреть ранее представленную документацию и произвести оплату выполненных работ (л.д. 50 том №1).

Письмом от 05.02.2009 №29 для контроля приемки выполненных работ ответчик потребовал от истца в срок до 10.02.2009 представить проект производства работ по созданию, эксплуатации и разборке временной отсекающей перемычки (л.д. 51 том № 1).

С письмом от 13.02.2009 №42 истец представил ответчику сводный акт выполненных работ «Вывоз каменистого грунта с временной отсекающей перемычки на о. Татышев», исполнительную документацию по объекту «Временная отсекающая перемычка дамбы в районе вантового моста», проект производства работ.

Письмом от 20.02.2009 №63 ответчик просил истца доработать проект производства работ в соответствии с изложенными в письме замечаниями (л.д. 55 том № 1).

Письмом от 22.04.2009 №121 ответчик просил истца для проверки и принятия выполненных работ предоставить исполнительную документацию русловой съемки в районе перемычки (планшет глубин продольного профиля реки, продольные профили реки по промерным галсам, поперечный профиль реки по створу разобранной отсекающей перемычки) (л.д. 65 том № 1).

Письмом от 08.05.2009 №203 истец направил ответчику планшет глубин продольного профиля реки, продольные профили реки, поперечный профиль реки по створу разобранной отсекающей перемычки (в 2 экз.) через протоку Татышев в районе Вантового моста (л.д. 69 том № 1).

Письмом от 19.06.2009 №1-273 истец направил ответчику откорректированную исполнительную документацию по разборке перемычки, а также повторно  акт о приемке выполненных работ № 2 от 30.06.2009  на сумму 8 698 440, 8 рублей в трех экземплярах (л.д. 86 том № 1)

Письмами от 07.07.200 9 №267  и от 17.07.2009 №223 ответчик уведомил истца о необходимости доработать исполнительную документацию, указал, что  площади выработанных сечений и объемы работ по разборке перемычки  и восстановления естественного профиля дна протоки завышены, объемы грунта в ведомости расчета объемов работ  по демонтажу временной отсекающей перемычки  завышены, в связи с чем отказался подписать акт. (л.д. 80-81 том № 1)

В письме от 24.07.2009 №463 истец указал, что переданная им исполнительная документация соответствует требованиям ответчика (л.д. 83-84 том № 1).

Письмом от 05.10.2009 №285 ответчик уведомил истца об отказе от договора субподряда от 14.07.2008 №24/014-01 (л.д. 85 том №1).

В письме от 27.11.2009 №773 истец потребовал вернуть подписанный экземпляр акта (л.д. 88 том №1).

20.08.2010 истец направил ответчику претензию от 13.08.2010 №337 о нарушении ответчиком обязательств с требованием погасить задолженность по договору.

Неоплата ответчиком задолженности за выполненные работы послужила