Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.10.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Изменить решение (ст.269 АПК)

основанием для обращения субподрядчика в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации определены основания возникновения гражданских прав и обязанностей: гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В качестве документа, направленного на возникновение прав и обязанностей  сторон, представлен договор субподряда от 14.07.2008 №24/014-01. Условия договора и характер возникших между сторонами отношений позволяют квалифицировать их как правоотношения, возникшие из договора строительного подряда, регулируемые  главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется по заданию заказчика в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор субподряда от 14.07.2008 №24/014-01 является заключенным, поскольку сторонами согласованы существенные условия договора (предмет и срок).

Согласно статье 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с локальным сметным расчетом, согласованным истцом и ответчиком, (л.д. 26-29 том № 1)  работа по разборке временной отсекающей перемычки включает:

-  разработку грунта с погрузкой на автомобили самосвалы  экскаваторами с ковшом (группа грунтов 2 – 2,42 куб.м., группа грунтов 3 – 5,5 куб.м.)

- разработку грунта  из-под воды в баржи  плавучими кранами с грейферами  - 6,5 куб.м.;

- перевозку грунта автомобилями самосвалами в объеме 14,42куб.м;

- работу на отвале   с грунтами  группы 2 и 3 в объеме 14,42 куб.м.

Таким образом, общее количество разработанного  и вывезенного грунта  в результате разборки  временной отсекающей перемычки  должно составить  14 420 куб.м. (2,42 куб.м + 5,5 куб.м. + 6,5 куб.м)..

В этой связи не принимается довод истца, изложенный в отзыве,  что объем грунта, подлежащего выемке составляет 12000 куб.м.

В соответствии со справкой по вывозке камня на КП-2 (Коровий Лог)  с временной отсекающей перемычки на о. Татышев  на автомобилях КАМАЗ, КРАЗ и др. объем вывезенного камня  составил 2 603 куб.м. (л.д. 53 том № 1)

В соответствии со справкой по вывозке камня на базу (ул. Ломоносова) с временной отсекающей перемычки на о. Татышев объем вывезенного камня  составил 2 534,5 куб.м. (л.д. 54 том № 1)

Согласно акта приемки от 28.04.2009 , подписанного истцом и ответчиком, бутовый камень вывезен на базу ООО «МАН» по адресу: ул. Ломоносова, 85/1 в период с 02.04.2009 по 20.04.2009  в количестве 2 360 куб.м. (л.д. 66 том № 1).

Представленные доказательства свидетельствуют, что общий объем фактически  вывезенного грунта  составил 7497,5 куб.м., что меньше, предусмотренного сметой.

В соответствии со статьей 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

В рамках полномочий, предоставленных ответчику указанной нормой права  ООО «МАН» проведено обследование и проверка демонтажа временной отсекающей перемычки  по договору субподряда № 24/014-01 от 14.07.2008, по результатам которой составлен технический отчет № 1. (л.д. 13-47 том № 2) Представитель истца Пикулин О.М. присутствовал  при проведении обследования, однако отказался от подписания технического отчета.

Перечень плавсредств и оборудования, использованного при обследовании,  указаны во введении. К отчету приложены фотографии  из которых ясно видны камни на глубине  менее 1 метра. По результатам обследования  генподрядчика, сведенным в таблицу № 2,  объем выбранного грунта по данным гидролокатора составил 6053,49 куб.м., объем грунта оставшегося в перемычке – 8 350,13 куб.м.(л.д. 28 том № 2)

Указанное доказательство подтверждает обоснованность доводов ответчика о невыполнении работ  по разборке перемычки в полном объеме.

Заключение о качестве технической документации, составленное Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Красноярскому краю  от 01.03.2011 (л.д. 36-38 том № 5) не может опровергать допустимость указанного доказательства, поскольку государственный орган оценивал данный документ как «техническую документацию  по выполненным топографо-геодезическим  и гидрографическим работам», тогда как цель составления ООО «МАН» технического отчета № 1 была иная - контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых истцом  работ.

Судом  первой инстанции по ходатайству истца назначена судебная экспертиза, производство которой было поручено эксперту Федерального государственного унитарного предприятия, основанного на праве хозяйственного ведения «Красноярское аэрогеодезическое предприятие», Пялину Владимиру Викторовичу.

Согласно заключению эксперта от 27.05.2011 №2/605 путем топографической подводной съемки русла Н-Ладейской (Татышева) протоки реки Енисей в месте проведения работ по демонтажу временной отсекающей перемычки в районе Вантового моста от набережной левого берега до острова Татышева в масштабе 1:500, с привязкой глубин в Балтийской системе высот, с длиной промерных галсов 80 метров и их привязкой в местной системе координат, с расстоянием между промерными галсами - 10 метров, с непрерывным регистрированием профиля дна на галсе, с допустимой погрешностью определения глубин не более 0,1 метра, определено, что не демонтированные участки подводной части временной отсекающей перемычки отсутствуют, рассчитанный объем выбранного грунта при демонтаже временной отсекающей перемычки составил 11660куб.м.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии со статьей 23 АПК РФ основанием для отвода эксперта является также проведение им ревизии или проверки, материалы которых стали поводом для обращения в арбитражный суд или используются при рассмотрении дела.

Как следует из Технического отчета, составленного ФГУП «Красноярское аэрогеодезическое предприятие»  работы  по топографической съемке дна протоки реки  по объекту «Обследование и проверка демонтажа временной отсекающей перемычки»  выполнены на основании договора № 27/10 от 11.11.2010 заключенного с ООО «КрасИнКо». К заключению составлены приложения, в том числе инженером ФГУП «КАГП» Пялиным В.В. ( л.д. 89, 107, 109 том № 5). В заключении,  сделан вывод, что комплекс работ, выполненных истцом  по демонтажу временной отсекающей перемычки,   соответствует техническим условиям Заказчика и требованиям нормативно-технических документов. Объем демонтированного грунта определен в размере 11 829 куб.м.

В заключении эксперта, представленного суду, (предпоследний абзац заключения)  указано, что экспертом принимались во внимание, в том числе сведения по объекту, полученные  ФГУП «Красноярское аэрогеодезическое предприятие»  при промерах в декабре 2010.

При таких обстоятельствах, учитывая, что Пялин В.В.  ранее участвовал в обследовании того же самого объекта,  проведение судебной экспертизы  не могло быть ему поручено, а результаты и выводы эксперта не могут быть признаны объективными.

Кроме того, в соответствии с исполнительной схемой (чертеж 03.13.01-00-ГР) «Временной отсекающей перемычки до о. Татышева в районе Вантового моста»,  выполненной ООО «КрасИнко», рассчитан объем необходимого  грунта   для создания перемычки по формуле,  учитывающей параметров ширины, высоты и длины перемычки  (л.д. 31 том № 3) Схема показывает реальную конфигурацию дна реки до начала выполнения работ в месте создания перемычки и объем необходимого для её создания грунта – 14402,4 куб.м.

При составлении заключения  эксперт использовал иную исполнительную схему, никем не подписанную, без даты составления,  параметры и конфигурация дна реки в которой иные (л.д. 135 том № 4). В представленных поперечных разрезах   с 1-21 (л.д. 35-55 том №4)  сделана ссылка на чертеж    03.13.01-00-ГР, однако цифры, показывающие  отметку дна реки, на поперечных разрезах, использованы не из данного чертежа.

При таких обстоятельствах заключение эксперта Пялина В.В.  о том, что объем выбранного грунта при демонтаже временной отсекающей перемычки составил 11 660 куб.м., признается судом апелляционной инстанции недопустимым доказательством по делу.

Разделы журнала производства работ, отражающие объем вывозимого грунта  не подписаны со стороны генподрядчика его представителем Снадиным В.Н. поэтому не являются безусловным доказательством фактического объема вывезенного грунта.

Отчеты  о вычислении объема земельных  масс, составлены ООО «Красноярский кадастровый информационный центр «Три эксперта»  в отношении земельных масс объемом 1 932 куб.м., (л.д. 149 том №4) , 2360 куб.м. (л.д. 154 том № 4),   1 251,8 куб.м. (л.д. 159 том № 4)  и 2064,5 куб.м. (л.д. 163 том № 4), а всего – 7 608,3 куб.м. и также не доказывают объем вывезенного грунта в размере 14420 куб.м.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ  сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Поскольку ответчиком доказана обоснованность отказа от подписания акта № 2 от 30.06.2009 на сумму  8 698 440,80 рублей, указанный односторонний акт  приемки результата работ   является недействительным.

Поэтому основания для удовлетворения исковых требований  в полном объеме  отсутствовали у суда первой инстанции.

Вместе с тем,  в соответствии  с пунктом 3 статьи 450 ГК РФ  в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В силу  пункта 2 статья 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Письмом от 05.10.2009 №285 ответчик уведомил истца об отказе от договора субподряда от 14.07.2008 №24/014-01 (л.д. 85 том №1). Таким образом, обязательства сторон по договору субподряда от 14.07.2008 №24/014-01 прекратились.

Согласно статье 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Поскольку общая стоимость работы  по разборке временной отсекающей перемычки    при запланированном изъятии объема грунта 14420 куб.м. составляет 8698440,8 рублей, что не оспаривается сторонами спора, стоимость частично выполненной работы  по изъятию грунта в объеме 7497,5 куб.м. (52 %) составляет  4 522 646 рублей.

Представленные истцом:   договор от 01.12.2008 №25/12-08, подписанный  с обществом с ограниченной ответственностью «МАСТЕР» (л.д. 96-99 том № 1),  договору оказания услуг транспортировки (буксировки) водным транспортом от 04.12.2008 №31, подписанный  с индивидуальным предпринимателем Рабцевич Николаем Федоровичем (л.д. 100 том № 1),  договор № 16/04 от 01.04.2009  на оказание грузоподъемных услуг  с индивидуальным предпринимателем Рабцевич Николаем Федоровичем (л.д. 102-105 том № 1), схема постановки плавкрана  для выполнения погрузочно-разгрузочных работ, свидетельствуют, что работы выполнялись истцом плавкраном. В этой связи суд апелляционной инстанции  не соглашается с расчетом ответчика, составленного  с учетом работы экскаватора.

Платежным поручением от 12.12.2008 №577 на сумму 2 000 000 рублей  ответчиком перечислена истцу предоплата по договору субподряда в счет оплаты работ по разборке перемычки (л.д. 43 том № 1). Таким образом, задолженность составляет  2 522 646  рублей.

Довод ответчика о необходимости вычитания из указанной суммы  услуг генерального подрядчика в размере 4% от стоимости работ, указанных в форме КС-2, что предусмотрено пунктом 2.4 договора субподряда не принимается судом, поскольку форма КС-2  на спорные виды работ ответчиком не подписана,  договорные правоотношения между сторонами прекращены,  акт об оказании  услуг генподряда  и счет-фактура