Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 06.11.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Согласно части 4 статьи 27.8 КоАП РФ об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

Частью 6 статьи 27.8 КоАП РФ установлено, что протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

Из материалов дела следует, что  в нарушение изложенных выше норм административным органом не производился осмотр принадлежащей индивидуальному предпринимателю Ооржак Чодуры Кавааевны АЗС,  протокол осмотра не составлялся.

Частью 3 статьи 27.8 КоАП РФ предусмотрено, что в случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.

В соответствии с частью 5 статьи 27.8 КоАП РФ в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

Фотографии, представленные антимонопольным органом в качестве доказательств совершения вмененного предпринимателю административного правонарушения, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, поскольку не отвечают принципам относимости и допустимости, исходя из следующего.

В материалах дела отсутствуют доказательства соблюдения порядка их получения, предусмотренного частью 5 статьи 27.8 КоАП РФ. Так,  на фотографиях отсутствуют сведения о дате, времени и месте проведения фотосъемки, о лице, осуществившем фотосъемку, а также о том, к какому именно документу они приложены; отсутствуют сведения о том, с применением каких технических средств проводилась фотосъемка

Из материалов дела невозможно достоверно установить, что фотографирование АЗС, принадлежащей предпринимателю, произведено, как указывает антимонопольный орган, 22.04.2011, 28.04.2011, 29.04.2011, 03.05.2011, 04.05.2011, 10.05.2011,  в ходе проведения  проверки, в результате которой выявлено вменяемое предпринимателю правонарушение.

При указанных обстоятельствах, представленные фотографии не могут служить надлежащим доказательством, подтверждающим совершение обществом вменяемого административного правонарушения.

Иные доказательства предоставления предпринимателем  в антимонопольный орган заведомо недостоверных сведений (информации) отсутствуют.

Событие вменяемого предпринимателю административного правонарушения установлено в протоколе об административном правонарушении на основании указанных фотографий, следовательно, указанный протокол не может быть принят судом в качестве допустимого доказательства наличия события административного правонарушения.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела.

На основании изложенного, оспариваемое постановление от 02.06.2011 № А75-19.8/11, как основанное на недопустимых доказательствах, является незаконным и подлежит отмене.

Кроме того, материалами дела подтверждается составление протокола об административном правонарушении в отсутствие предпринимателя, не извещенного надлежащим образом о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Согласно статье 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, о совершении административного правонарушения составляется протокол об административном правонарушении. При его составлении физическому лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанное лицо вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается физическим лицом, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Перечисленные нормы права призваны обеспечить соблюдение процессуальных гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности, так как без их предоставления дело об административном правонарушении не может быть признано всесторонне, полно и объективно рассмотренным.

Следовательно, протокол об административном правонарушении составляется при непосредственном участии лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица протокол может быть составлен лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени составления протокола об административном правонарушении (часть 4.1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.03 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указано, что суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Как указал Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте                24 Постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса.

В пункте 24.1 указанного Постановления разъяснено, что при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что Кодекс не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 Кодекса право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Из представленных материалов следует, что протокол об административном правонарушении составлен руководителем Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва в 11 часов 30 минут 13.05.2011 в отсутствие индивидуального предпринимателя Ооржак Чодураа Кавааевны.

В качестве доказательства надлежащего извещения индивидуального предпринимателя  о времени и месте составления протокола об административном правонарушении административным органом представлена копия уведомления о вручении почтового отправления N 66796138002424, подтверждающая факт получения индивидуальным предпринимателем 13.05.2011 уведомления административного органа от 06.05.2011 N 4-919 о составлении протокола 13.05.2011 в 11 часов 30 минут. Указанное уведомление с отметкой о вручении индивидуальному предпринимателю 13.05.2011 было возвращено отделением связи антимонопольному органу 20.05.2011. Иных доказательств извещения индивидуального предпринимателя о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении  не представлено.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что уведомление предпринимателя  о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении в день его составления нельзя признать надлежащим.

Ссылка антимонопольного органа на то обстоятельство, что предприниматель в  10 часов 00 минут  телефонограммой известила антимонопольный орган о получении уведомления на составление протокола, не опровергает вывод суда апелляционной инстанции  о ненадлежащем извещении предпринимателя о составлении протокола об административном правонарушении.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает, что антимонопольным органом неправомерно не был допущен к участию в рассмотрении дела представитель предпринимателя Оюн Кантемир Дим-оолович, действующий на основании доверенности от 23.05.2011, на основании следующего.

В соответствии со статьей 25.5 КоАП РФ для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать защитник.

В качестве защитника к участию в производстве по делу об административном правонарушении допускается адвокат или иное лицо.

Полномочия адвоката удостоверяются ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием. Полномочия иного лица, оказывающего юридическую помощь, удостоверяются доверенностью, оформленной в соответствии с законом.

Защитник и представитель допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента возбуждения дела об административном правонарушении.

Защитник и представитель, допущенные к участию в производстве по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, участвовать в рассмотрении дела, обжаловать применение мер обеспечения производства по делу, постановление по делу, пользоваться иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Анализ указанных норм позволяет сделать вывод о том, что КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении в качестве защитника лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем. Такое лицо допускается к участию в производстве по делу об административном правонарушении и пользуется всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство.

Как следует из материалов дела, предприниматель был надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, что подтверждается протоколом об административном правонарушении, в котором указана дата, время и место рассмотрения дела об административном правонарушении,  уведомлением № 66796138005067, свидетельствующим о получении указанного протокола предпринимателем 22.05.2011.

Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 02.06.2011    № А75-19.8/11 вынесено руководителем Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва в отсутствие законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности (лист дела 8-9).

Из содержания постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении  № А75-19.8/11 от 02.06.2011 следует, что на рассмотрение дела явился представитель индивидуального предпринимателя Ооржак Чодуры Кавааевны - Оюн Кантемир Дим-оолович, действующий на основании доверенности от 23.05.2011. Однако он не был допущен к рассмотрению дела, в связи с представлением  доверенности, оформленной ненадлежащим образом, а также не смог дать пояснений по делу.

Из материалов дела следует, что индивидуальным предпринимателем Оюн Кантемир Дим-оолович была выдана доверенность от 23.05.2011 на представление интересов предпринимателя, которая  содержит полномочия представителя на совершение, в том числе следующих действий: участвовать в рассмотрении дел по административным правонарушениям с правом подписи на протоколах и постановлениях об административных правонарушениях, а также по делам об административных правонарушениях знакомиться со всеми материалами дела, представлять доказательства,