Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 01.12.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Как следует из материалов дела, 19.07.2010 проведен аукцион на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту дорог муниципального образования город Дивногорск, в том числе по лотам: № 1 – текущий ремонт дороги и тротуаров по ул. Комсомольская, № 2 – текущий ремонт дороги и тротуаров по ул. Набережная, № 3 – текущий ремонт дороги и тротуаров по ул. Комсомольская в п. Усть-Мана, № 4 – текущий ремонт дороги и тротуаров по ул. Манская в п. Усть-Мана.

ЗАО ДПМК «Красноярская» и ООО «ПК ДСУ» зарегистрированы в качестве участников аукциона на все четыре лота. При этом по лотам №№ 1, 3, 4 к участию в аукционе было допущено два участника: ООО «ПК ДСУ» и ЗАО ДПМК «Красноярская», представители фактически прибыли для участия в аукционе, однако на процедуру проведения аукциона представитель               ЗАО ДПМК «Красноярская» не явился, в результате чего аукцион по лотам № 1, № 3 и № 4 был признан комиссией несостоявшимся, в связи с участием только одного участника аукциона                ООО «ПК ДСУ», которому в соответствии с частью 12 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнении работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» были переданы проекты контракта по начальной (максимальной) цене: по лоту № 1 – 7 890 968 рублей, по лоту № 3 – 3 619 613 рублей, по лоту №4 – 3 619 613 рублей.

По лоту № 2 к участию в аукционе было допущено два участника: ООО «ПК ДСУ» и                 ЗАО ДПМК «Красноярская», которые фактически прибыли для участия в аукционе, однако на процедуру проведения аукциона представитель ООО «ПК ДСУ» не явился, в результате чего аукцион по указанному лоту признан комиссией несостоявшимся, в связи с участием только одного участника – ЗАО ДПМК «Красноярская», которому передан проект контракта по начальной (максимальной) цене муниципального контракта (цене лота) 19 519 806 рублей.

Вышеуказанные действия ООО «ПК ДСУ» и ЗАО ДПМК «Красноярская» квалифицированы антимонопольным органом в качестве нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о конкуренции, а именно: как согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, которые привели к поддержанию цен на торгах.

Оспаривая решение антимонопольного органа, общество ссылается на то, что ответчиком не доказаны согласованные действия общества и третьего лица (ООО «ПК ДСУ»), поскольку отсутствуют доказательства единообразия и синхронности в совершенных ими действиях.

Суд апелляционной инстанции считает доводы общества необоснованными в силу следующего.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 2 Постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (в редакции Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.10.2010 № 52), при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ).

Согласно статье 10 Закона № 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, либо без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона № 94-ФЗ под аукционом на право заключения государственного или муниципального контракта понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона" (пункт 1 статьи 37).

Согласно частям 12, 13 статьи 37 Закона № 94-ФЗ в случае, если в аукционе участвовал один участник, аукцион признается несостоявшимся. В этом случае заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 настоящего закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

По смыслу изложенных норм Закона № 94-ФЗ участник размещения заказа, оказавшийся единственным участником аукциона, заведомо получает возможность заключить государственный (муниципальный) контракт на самых выгодных условиях, которые только можно получить от участия в аукционе - по цене контракта (лота), указанной в аукционной документации, то есть по максимально возможной цене.

С учетом изложенных норм права и установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что результат согласованных действий на торгах 19.07.2010 соответствовал интересам как ЗАО ДПМК «Красноярская», так и ООО «ПК ДСУ», поскольку результатом таких действий явилось заключение муниципального контракта с единственным участником аукциона по лотам № 1, № 2, № 3, № 4 по начальной (максимальной) более выгодной для данных хозяйствующих субъектов цене.

О синхронности и единообразии действий ООО «ПК ДСУ» и ЗАО ДПМК «Красноярская» свидетельствуют установленные антимонопольным органом обстоятельства, а именно: подача заявок на все лоты, явка представителей и регистрация на все лоты в день аукциона, отказ от участия по лотам № 1, № 3 и № 4 ЗАО ДПМК «Красноярская» и по лоту № 2 ООО «ПК ДСУ» аукциона без каких-либо объективных обстоятельств.

Довод общества о том, что ЗАО ДПМК «Красноярская» действовало исключительно в своих интересах, с учетом экономической обоснованности, целесообразности и возможности участия в аукционе только по одному лоту (были заключены и другие контракты, по которым необходимо было завершить выполнение работ), действия общества и третьего лица никаким образом не были связаны между собой, подлежит отклонению. Указанные обществом обстоятельства не подтверждены в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и при рассмотрении дела в судах  первой и апелляционной инстанций соответствующими доказательствами и правомерно не признаны антимонопольным органом в качестве объективных причин рассматриваемых действий заявителя и третьего лица (ООО №ПК ДСУ»).

Кроме того, в силу части 10 статьи 35 Закона № 94-ФЗ участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе, вправе отозвать такую заявку в любое время до дня и времени начала рассмотрения заявок на участие в аукционе. Таким образом, в случае возникновения обстоятельств, препятствующих заключению контрактов по отдельным лотам аукциона, любой из участников мог отозвать свою заявку по тому или иному лоту вплоть до момента рассмотрения заявок (14.07.2010).

Объективных обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке - предоставление услуг по ремонту дорожного покрытия, которые могли бы повлиять на одновременное принятие решения ООО «ПК ДСУ» и ЗАО ДПМК «Красноярская» поочередно отказаться от участия в аукционе по соответствующим лотам, антимонопольным органом и судом не установлено, соответствующих доказательств в материалы дела не представлено.

Доводы ЗАО ДПМК «Красноярская» о том, что в нарушение пункта 5.2 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ аукционная комиссия провела регистрацию сразу всех участников на все лоты, в связи с чем, исключила возможность выбора определенного лота при регистрации для всех участников, в том числе и для ЗАО ДПМК «Красноярская», поэтому обществу пришлось регистрироваться по всем четырем лотам, являются несостоятельными, поскольку согласно протоколу № 2 от 19.07.2010 проведения аукциона на право заключения муниципального контракта аукционной комиссией перед началом каждого из четырех лотов аукциона объявлялось о начале аукциона и происходила регистрация участников, что заявителем не опровергнуто соответствующими доказательствами.

Довод подателя жалобы о том, что ЗАО ДПМК «Красноярская» ошибочно посчитало, что без регистрации по всем лотам аукциона организация не сможет получить обратно денежные средства, перечисленные в качестве обеспечения заявки на  участие в аукционе, подлежит отклонению.

Согласно объяснениям от 29.11.2010 заместителя главного инженера ЗАО ДПМК «Красноярская» Кузнецова В.С. на вопрос о том, по какой причине подав заявки на участие по 4-м лотам общество отказалось от трех лотов (№ 1, № 3, № 4), пояснил, что на исполнении общества имелся государственный контракт по ремонту дорог на Енисейском тракте, который занимал большую часть средств и техники. Необходимо было «добрать» несколько небольших контрактов, в связи с чем лоты № 1, № 3, № 4 со сравнительно небольшой ценой не интересовали. Главному инженеру Дереза К.В., участвующему в данном аукционе от ЗАО ДПМК «Красноярская», генеральным директором общества Суриковым В.Н. было дано распоряжение перед торгами, принимать участие только в лоте № 2.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не усматривает заблуждение заявителя о том, что без регистрации по всем лотам аукциона организация не сможет получить обратно денежные средства, перечисленные в качестве обеспечения заявки на  участие в аукционе.

Довод общества о том, что решение антимонопольного органа не соответствует требованиям приказов Федеральной антимонопольной службы от 22.12.2006 № 337 и от 25.12.2007 №447, подлежит отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 41 Закона о конкуренции формы принимаемых комиссией актов утверждаются федеральным антимонопольным органом.

Приказом ФАС России от 22.12.2006 №337 утверждены формы актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Оспариваемое решение по форме соответствует требованиям данного Приказа.

В соответствии с оспариваемым решением антимонопольного органа в действиях ООО «ПК ДСУ» и ЗАО ДПМК «Красноярская» установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о конкуренции. Диспозиция данной нормы содержит ссылку на установление последствий в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах. Антимонопольным органом установлено и доказано, что в результате согласованных действий ООО «ПК ДСУ» и ЗАО ДПМК «Красноярская» цена на торгах - открытом аукционе 19.07.2010 по двум лотам поддержана на начальном (максимальном) уровне, в связи с чем, последствия, определенные нормой в области антимонопольного законодательства установлены. Иных последствий, в том числе причинения ущерба или извлечение дохода, диспозицией данной нормы не установлено.

Следовательно, на квалификацию действий общества и третьего лица в качестве нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о конкуренции не влияет указание (не указание) на причинение ущерба или извлечение дохода в соответствующем решении антимонопольного органа.

Кроме того, отсутствие в оспариваемом решении указания о размере причиненного ущерба или извлеченного дохода, либо о его отсутствии не является основанием для признания оспариваемого решения недействительным в силу следующего. Согласно пояснениям антимонопольного органа данное положение внесено в Административный регламент и приказы ФАС России в связи с внесением изменений в статью 178 Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающую уголовную ответственность за недопущение, ограничение или устранение конкуренции путем заключения ограничивающих конкуренцию соглашений или осуществления ограничивающих конкуренцию согласованных действий, если такие деяния повлекли причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству или повлекли извлечение дохода в крупном размере. В разъяснениях правового отдела ФАС России рекомендовано в случае установления в действиях хозяйствующих субъектов помимо нарушений антимонопольного законодательства признаков статьи 178 Уголовного кодекса Российской Федерации и с целью передачи вынесенного решения в правоохранительные органы устанавливать обязательный элемент состава преступления - причинение ущерба или извлечение дохода.

Таким образом, необходимость указания в решениях антимонопольного органа причинения ущерба или извлечения дохода может повлиять лишь на решение вопроса передавать материалы в правоохранительные органы или нет для возбуждения уголовного дела по статье 178 Уголовного кодекса Российской Федерации. Поскольку в рассматриваемом случае комиссия антимонопольного органа при рассмотрении дела не усмотрела признаков уголовного преступления, то ущерб или доход в оспариваемом решении не указаны.

Учитывая вышеизложенное, поскольку результат действий ООО «ПК ДСУ» и ЗАО ДПМК «Красноярская» соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов (заключение муниципального контракта по максимальной цене); действия указанных хозяйствующих субъектов по поочередному отказу от участия по лотам № 1, № 3 и № 4                 ЗАО ДПМК «Красноярская» и по лоту № 2 ООО «ПК ДСУ» аукциона совершены относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин; действия каждого из