Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 04.12.2011 по делу n А74-3677/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Согласно статье 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для применения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Для исчисления суммы ЕНВД в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети,   площадь торгового зала.

При проведении выездной проверки налоговая инспекция определила физический показатель - площадь торгового зала - в соответствии с данными, указанными в техническом паспорте (150,3 кв.м), копия которого представлена предпринимателем в ходе проверки и получена налоговым органом от СФ ГУП РХ «Управление технической инвентаризации».

При этом, сведений о перепланировке магазина, об установлении капитальных перегородок заявителем не представлено.

В ходе налоговой проверки предпринимателем в инспекцию представлен поэтажный план первого этажа магазина «Диана» с заштрихованными предпринимателем площадями под складские помещения, согласно которому торговая площадь составляет 70 кв.м (т. 3 л.д. 33).

Оценив представленную предпринимателем план-схему с заштрихованной площадью торгового зала, налоговый орган и суд первой инстанции пришли к обоснованному выводу о том, что такая схема не является правоустанавливающим либо инвентаризационным документом, поскольку у предпринимателя не имеется соответствующих полномочий по ее составлению. Сведений о том, что замеры торгового зала на первом этаже магазина «Диана» и определение его площади в размере 70 кв.м производились квалифицированным специалистом предпринимателем не представлено, имеющиеся в деле доказательства свидетельствуют о том, что площадь торгового зала в указанном размере  определена самим предпринимателем. Кроме того, данный документ не подтверждает довод предпринимателя о том, что часть магазина, которая находится на пределами заштрихованной площади на плане-схеме, является помещением, которое не используется для обслуживания  покупателей.

Иных документов, подтверждающих площадь торгового зала на первом этаже магазина, в котором предприниматель осуществлял в 2007-2008 годах предпринимательскую деятельность, предпринимателем в ходе выездной налоговой проверки не представлено.

Довод предпринимателя о том, что согласно показаниям свидетеля Стояновой И.П. при изготовлении старого технического паспорта могла быть допущена ошибка при измерении площади магазина, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Из протокола допроса от 01.07.2010 Стояновой Ирины Петровны (т. 6 л.д. 86-88), работавшей в 2007 году инженером производственного отдела СФ ГУП РХ «Управление технической инвентаризации», в должностные обязанности которой входило изготовление планов к техническим паспортам на объекты недвижимости, осмотр и замер площадей, техническая инвентаризация объектов, следует, что в 2007 году технический паспорт на нежилое здание, расположенное в Заводском мкр., 38б в г. Саяногорске, изготовлен ею после выхода на объект и замера площади здания. Когда производился замер площадей  витринных стеллажей не было, торговая площадь указана по замерам, размер торговой площади на первом этаже здания соответствовал торговой площади, указанной в проекте, изготовленном архитектурным отделом. Перегородок, обособленных помещений в феврале 2007 года на первом этаже здания не было. В период с 06.02.2007 по 25.06.2010 изменения в технический паспорт не вносились. Поэтажный план с заштрихованными площадями под складские помещения Стояновой И.П. не составлялся и не подписывался.

По ходатайству предпринимателя Рзаева Р.А. Стоянова И.П. допрошена в судебном заседании (протокол судебного заседания от 01.12.2010), где она пояснила, что при первоначальном измерении в 2007 году ею могла быть допущена погрешность в измерении помещения торгового зала на первом этаже. При повторном обмере помещения в 2010 году в торговом зале находилось торговое оборудование. Расположение капитальных стен осталось прежним. Оценив указанные показания, суд апелляционной инстанции считает, что основания для вывода о недостоверности сведений, содержащихся в техническом паспорте, составленном в 2007 году, отсутствуют; показания Стояновой И.П. и указанные ей обстоятельства не подтверждают факт того, что площадь спорного торгового зала в 2007-2008 годах составляла менее 150 кв.м.  Предположение о том, что Стояновой И.П. могла быть допущена погрешность, в отсутствие соответствующих доказательств, не может являться безусловным доказательством недостоверности площади спорного торгового зала, указанной в техническим паспорте 2007 года, на основании которого инспекцией определена площадь торгового зала.

В апелляционной жалобе предприниматель указывает, что согласно свидетельству, полученному в соответствии с постановлением администрации г. Саяногорска от 31.03.2006 № 483, торговая площадь в торговой точке на первом этаже магазина «Диана» указана 70 кв.м (т. 3 л.д. 32); согласно новому техническому паспорту торговая площадь составила 149,9 кв.м. (т. 6 л.д. 116-121); что часть помещения площадью 11 кв.м передана на основании договора безвозмездного пользования от 01.04.2007 по акту приема-передачи от 01.04.2007 предпринимателю Сычеву Е.Ю. (т. 8 л.д. 128, 11, 12), что также подтверждается показаниями Сычева Е.Ю.

Исследовав и оценив указанные доводы и доказательства, на которые ссылается предприниматель, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно свидетельству регистрации местоположения объекта торговли и оказания услуг населению на территории муниципального образования г. Саяногорск (т. 3 л.д. 32) величина физического показателя, характеризующая вид деятельности, составляет 70 кв.м. Данное свидетельство подписано Гулевских Е.А. и Пешковой О.С.

Судом первой инстанции установлено, что для получения свидетельства о регистрации месторасположения объекта торговли предприниматель самостоятельно, без приглашения компетентных специалистов, составил схему торгового зала на 1 этаже магазина, отличную от той, которая имелась в техническом паспорте, и представил ее в Отдел экономики и развития администрации г. Саяногорска.

Как следует из показаний Гулевской Е.А. (т. 6 л.д. 90-92), Пешковой О.С. (т. 6 л.д. 94-96), Стояновой И.П. и не опровергается предпринимателем, свидетельство выдано предпринимателю на основании предоставленных им документов, в том числе, составленной им самостоятельно плана-схемы с заштрихованными площадями; осмотр и замер торговой площади работниками отдела не производились.

Согласно представленным предпринимателем в материалы дела договору безвозмездного пользования от 01.04.2007 и акту приема-передачи от 01.04.2007 часть помещения площадью 11 кв.м передана предпринимателю Сычеву Е.Ю. (т. 8 л.д. 128, 11, 12).

В целях проверки заявления инспекции о фальсификации названного договора судом первой инстанции назначена экспертиза договора для определения давности его подписания сторонами.

Согласно исследовательской части заключения эксперта  от 11.04.2011 подписи и печатный текст договора от 01 апреля 2007 года подвергались термическому воздействию с температурами, значительно превышающими комнатную, по этой причине реквизиты документа (в том числе и подписи) являются объектами, непригодными для установления времени их выполнения по существующей методике. На вопросы суда о том, какому воздействию подвергался текст договора от 01.04.2007,  предприниматель ответил, что договор  хранился в кипе документов, расположенной в топке к бане, температура в помещении составляла около 80 – 100 градусов.

По ходатайству инспекции суд первой инстанции назначил проведение дополнительной экспертизы спорного договора. Согласно заключению эксперта от 28 июля 2011 года договор безвозмездного пользования частью нежилого помещения от 01 апреля 2007 года подвергался агрессивному (термическому) воздействию  температурами значительно превышающими комнатную, а именно, температурами в пределах 100 – 130 С, при этом поверхность оборотной стороны документа с текстом соприкасалась с листом бумаги. Термическое воздействие на документ могло применяться и для искусственного его старения. В связи с отсутствием сведений об условиях, при которых хранился документ, установить, могло ли явиться причиной температурного воздействия на договор хранение его в помещении возле топки в бане, изображенной на копии фотографии, не представляется возможным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации  инспекция направила предпринимателю Сычеву Е.Ю. требование от 31.03.2010 №12-40/05118 о предоставлении документов, в том числе договоров, заключенных с Рзаевым Р.А. на приобретение товаров  (выполнение работ, оказание услуг), аренду помещений и другие за период с 01.01.2007 по 31.12.2008.

В ответ на требование предприниматель Сычев Е.Ю. предоставил документы и пояснительную от 29.04.2010, из которой следует, что со Рзаевым он взаимодействует с 2006 года, с 2007 года согласно договору №6-07 от 01.12.2007 снимал у него в аренду помещение по адресу: г.Саяногорск, Заводской мкр., 38б.

В ходе проверки в подтверждение данного обстоятельства предприниматель представил договор аренды торговой площади от 01.12.2007 № 6-07 и акт приема-передачи торговой площади общей площадью 16,8 кв.м на цокольном этаже спорного здания Сычеву Е.Ю. (т. л.д.20-22). Иных доказательств, подтверждающих передачу Сычеву Е.Ю. каких-либо площадей, в том числе на первом этаже, где расположено спорное помещение, предприниматель в ходе выездной налоговой проверки в инспекцию не представил.

Кроме того, при допросе предприниматель указал на то, что Сычев делал ему электрику и в 2008 году снимал торговую площадь (т. 1 л.д.104-106).

О том, что всю площадь первого этажа магазина «Диана» в 2007 году занимал сам предприниматель Рзаев Р.А., свидетельствуют и лица, работавшие в магазине «Диана», Гончарова Л.С., Кораблева С.К., Сорока М.С., Марышева М.В., Корнева Н.В.

В ходе проведения выездной налоговой проверки  и дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом установлено, что предприниматель осуществлял розничную торговлю на первом этаже спорного здания, другие торговые площади сдавались в аренду в 2007 году: ООО «Форт-Ком», индивидуальным предпринимателям  Волошину А.В. и Сычеву Е.Ю. (договор аренды от 01.12.2007 № 3-07). В 2008 году торговые площади в магазине «Диана» сданы  Рзаевым Р.А.О. в аренду ООО «Форт-Ком»; ООО «ТОП - КНИГА»; ООО «Партнер»; индивидуальным предпринимателям  Волошину А.В.;  Маслахову А.Р.; Сычеву Е.Ю.;  Коломыцевой Р.И.;   Близнец Е.Г.; Бекман А.В.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности и в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что факт передачи в 2007 году предпринимателем в аренду Сычеву Е.Ю. торговой площади 11 кв.м на первом этаже спорного здания не подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Оценив довод предпринимателя о том, что Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не содержит запрета предоставлять в суд доказательства, которые ранее не представлялись налоговому органу в ходе проверки, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что представленные предпринимателем в материалы дела доказательства оценены судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В соответствии со статьями 198 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает законность решения налогового органа на момент его вынесения. Оценив представленный в материалы дела новый технический паспорт, составленный в 2010 году, в котором указана площадь торгового зала 149,9 кв.м (т.  6 л.д. 116-121), с учетом совокупности установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что данный технический паспорт не может подтверждать размер площади спорного торгового зала в 2007-2008 годах.

Поскольку представленными в материалы дела доказательствами подтверждается, что площадь торгового зала, в котором осуществлял предпринимательскую деятельность заявитель в 2007-2008 годах, превышала 150 кв.м, то налоговый орган пришел к обоснованному выводу о неправомерном исчислении предпринимателем ЕНВД и доначислил оспариваемые суммы НДС, ЕСН, НДФЛ, УСН, соответствующие суммы пени и штрафа.

По эпизоду о применении судом первой инстанции восстановительной меры.

Суд первой инстанции признал незаконными решения инспекции и управления в части вывода об отказе предпринимателю в возмещении НДС за 1 квартал 2007 года в сумме 127 381 рубль и обязал инспекцию устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем проведения камеральной налоговой проверки налоговой декларации предпринимателя Рзаева Рашида Агахан оглы  по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2010 года в порядке, установленном статьей 88 Налогового кодекса Российской Федерации.

Обжалуя решение суда первой инстанции в части применения восстановительной меры, предприниматель ссылается на то, что в соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд должен был обязать инспекцию устранить допущенные нарушения прав путем возмещения предпринимателю НДС за 1 квартал 2007 года в сумме 127 381 рублей.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции в части применения восстановительной меры законным и обоснованным, а доводы предпринимателя несостоятельными, исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено и сторонами не оспаривается, что в нарушение статей 88, 89, 100 Налогового кодекса инспекцией не проведена налоговая проверка представленной предпринимателем декларации по НДС за 1 квартал 2007 года (в акте проверки от 01.06.2010 (страница 14 акта - т. 1 л.д. 77 (оборотная сторона)  указано, что декларация