Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 07.12.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«08» декабря 2011г.

Дело №

г. Красноярск

А33-18608/2010

Резолютивная часть постановления объявлена «5»  декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен          «08»  декабря 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Хасановой И.А.

судей:  Гуровой Т.С., Споткай Л.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шкреба К.В.,

при участии:

от ООО «Стройиндустрия»: Прозоровского Е.А. - представителя по доверенности от 24.02.2011 № 7; Федорова В.В. - генерального директора ООО «Стройиндустрия»  на основании протокола № 6 от 13.11.2010;

от ООО «Монолитстрой»: Лозовой Т.Н.  - представителя по доверенности от 03.10.2011 № 408,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Стройиндустрия», г. Красноярск (ИНН 2460079035, ОГРН 1062460047770)

на решение Арбитражного суда Красноярского края  от 27 июля 2011 года  по делу  №А33-18608/2010, принятое судьей Рудовой Л.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Стройиндустрия» (далее истец по первоначальному иску, ООО «Стройиндустрия») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Монолитстрой» (далее ответчик, ООО «Монолитстрой») о взыскании 22 144 686  рублей 66 копеек задолженности по договору подряда от 17.09.2007 №10-011.

Определением от 17.06.2011 для рассмотрения с первоначальным иском принято встречное исковое заявление, уточненное в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, общества с ограниченной ответственностью «Монолитстрой» к обществу с ограниченной ответственностью «Стройиндустрия» о взыскании 37 152 418 руб. 10 коп.  аванса по договору от 17.09.2007 №10-011.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 27.07.2011 в удовлетворении иска общества с ограниченной ответственностью «Стройиндустрия» отказано. Встречный иск общества с ограниченной ответственностью «Монолитстрой» удовлетворен частично. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью «Стройиндустрия» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Монолитстрой» 24 977 256 рублей 48 копеек авансового платежа. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением, ООО «Стройиндустрия» обратилось с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит вынесенный судебный акт отменить, указывая при этом на следующее:

- истец 25.10.2010 исх. № 074 в адрес ответчика направлял акты выполненных работ КС-2 и КС-3 за октябрь и ноябрь 2008 на общую сумму  59 307 116-86 рублей и счет-фактуру за № 094 от 01.11.2010 на туже сумму. В связи с отсутствием ответа,  истец 11.11.2010 исх. № 075  в адрес ответчика направил   повторное обращение  о готовности  к сдаче выполненных работ, необходимости приемки и оплаты работ. Однако заказчик проигнорировал  исполнение своих обязательств  в части приемки выполненных работ, не представил доказательств  уважительных причин  для отказа от подписания  актов. При таких обстоятельствах согласно пункту 9.3 договора  акты о приемке выполненных работ  на общую сумму  59 307 116,86 рублей, подписанные в одностороннем порядке, считаются принятыми генподрядчиком;

- истцом выполнено работ на сумму 83 075 862 – 56 рублей и с учетом погашения предоплаты в размере 61 265 935-06 рублей задолженность по договору подряда от 17.09.2007  № 10-01 составляет    22 144 686-66 рублей;

- акты освидетельствования скрытых работ, акты гидравлических испытаний, акты испытаний смонтированных инженерных систем в эксплуатацию свидетельствуют, что  предъявленные работы на общую сумму 59 307 116-86 рублей  выполнил истец. Доказательств выполнения  спорных работ третьими лицами  ответчиком в дело не представлено;

В отзыве на апелляционную жалобу  ответчик просит  оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения указывая на то, что  подрядчик не известил генподрядчика  о завершении подрядных работ , не вызвал его для  участия в приемке  работ. Завизированные сотрудниками  генподрядчика формы КС-2  не являются подписанными,  а работы принятыми в соответствии с пунктом 1 статьи 183 ГК РФ.

Апелляционная жалоба принята к производству Третьим арбитражным апелляционным судом, назначено её рассмотрение на 20.10.2011, с последующим отложением на 28.10.2011 и 05.12.2011.

В судебном заседании истец и ответчик поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

20.12.2006 между обществом с ограниченной ответственностью ФСК «Монолитинвест» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Стройиндустрия» (генподрядчик) заключен договор генподряда №12-01, по условиям которого заказчик поручает, а генподрядчик обязуется выполнить собственными силами, а также силами привлекаемых субподрядных организаций строительно-монтажные работы (СМР) согласно проектно-сметной документации на объекте: База отдыха, расположенного по адресу: ул.Лесная, 5-А/1 г.Красноярск, в соответствии с условиями договора, включая возможные работы, определенно не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной эксплуатации (п. 1.1. договора) Ориентировочная стоимость работ по договору определена в размере 22 396 627 рублей (л.д. 106-113 том № 5).

18.09.2007 общество с ограниченной ответственностью ФСК «Монолитинвест», общество с ограниченной ответственностью «Стройиндустрия» и общество с ограниченной ответственностью «Монолитстрой» подписали соглашение, в соответствии с которым ООО ФСК «Монолитинвест» уступило, а ООО «Монолитстрой» приняло право требование по договору генподряда №12-06 от 20.12.2006, заключенному между ООО «Стройиндустрия» и ООО ФСК «Монолитинвест». Стоимость переуступки составила 36 886 656 руб. 73 коп.  В соответствии с указанным, ООО «Монолитстрой» получило право требования от  ООО «Стройиндустрия» денежной суммы в размере 36 886 656 руб. 73 коп. или выполнение работ на указанную сумму (л.д. 114 том № 5).

Подписанием указанного соглашения стороны согласовали, что ООО «Стройиндустрия» обязалось выполнить работы по договору подряда №10-01 от 18.09.2007, а ООО «Монолитстрой» считается исполнившим свою обязанность по оплате аванса по договору подряда №10-01 от 18.09.2007 в сумме 36 886 656 руб. 73 коп.

Стороны пояснили, что в соглашении от 18.09.2007 допущена опечатка в части указания номера договора генподряда. Номер договора №12-06 от 20.12.2006 указан ошибочно, фактически между ООО ФСК «Монолитинвест» и ООО «Стройиндустрия» указанный договор не заключался, а отношения между сторонами сложились в рамках исполнения договора №12-01 от 20.12.2006.

18.09.2007 между обществом с ограниченной ответственностью «Монолитстрой» (генподрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Стройиндустрия» (субподрядчик) заключен договор подряда №10-01 (далее - договор), по условиям которого генподрядчик поручает, а субподрядчик обязуется выполнить собственными силами, а также силами привлекаемых субподрядных организаций строительно-монтажные работы согласно проектно-сметной документации на объекте: База отдыха, расположенного по адресу: ул.Лесная 5-А/1 г.Красноярск, в соответствии с условиями договора (п. 1.1. договора) (л.д. 18-20 том №1).

Генподрядчик обязался принять и оплатить указанные работы в соответствии с условиями договора (п. 1.2. договора).

Пунктом 2.1. договора предусмотрено, что ориентировочная стоимость работ, поручаемых субподрядчику по договору, составляет 91 977 000 руб. и определена сметами и калькуляциями, Стоимость работ будет корректироваться  после получения полного комплекта проектно-сметной документации.

В соответствии с пунктом 2.3. договора учет фактически выполненных объемов работ и их стоимости осуществляется ежемесячно путем подписания генподрядчиком и субподрядчиком актов приемки-сдачи выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3. Проверка и подписание предоставленных субподрядчиком справок и расчетов  по удорожанию материалов осуществляется в течение 5 суток. При расчетах с субподрядчиком генподрядчик производит гарантийное удержание от сметной стоимости выполненных работ по договору в размере 10% (п. 2.4. договора).

Пунктом 3.1. договора определены сроки выполнения работ по договору: начало выполнения работ - 18.09.2007, окончание работ - 15.12.2007.

Порядок оплаты и расчетов определены в разделе 4 договора. Генподрядчик выплатил субподрядчику 36 886 656 руб. 37 коп. на основании соглашения о зачете взаимных прав требований ООО «Монолитстрой», ФСК ООО «Монолитинвест» и ООО «Стройиндустрия» от 18.09.2007 (п. 4.1. договора). Расчеты за выполняемые работы производятся генподрядчиком в течение 10-ти дней с момента подписания генподрядчиком актов приемки-сдачи выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3 (п. 4.2. договора).  Субподрядчик ежемесячно предоставляет генподрядчику счета-фактуры в счет погашения предоплаты и на оплату выполненных по объекту СМР с приложением справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 и по форме КС-2 (п. 4.4. договора).

В разделе 9 договора определен порядок приемки работ. Субподрядчик ежемесячно, до  25 числа отчетного месяца предоставляет генподрядчику для рассмотрения и согласования акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справку о стоимости выполненных работ  и затрат по форме КС-3 (п.9.1. договора). Генподрядчик в течение 72 часов с момента получения от субподрядчика документов, указанных в пункте 7.1. договора, рассматривает, подписывает представленные документы или направляет субподрядчику обоснованный отказ в принятии представленных на рассмотрение документов (п. 9.2. договора). В случае, если по истечении 72 часов с момента получения от субподрядчика справок по форме КС-2, КС-3, генподрядчик не представит обоснованный отказ в подписании представленных документов, работы считаются принятыми генподрядчиком без замечаний.

В пункте 16.1. договора стороны предусмотрели, что все споры и разногласия, возникающие между сторонами по договору или в связи с ним, разрешаются путем переговоров между сторонами, либо в претензионном порядке. Сторона, получившая претензию, обязана ответить на нее письменно в течение 10 дней.

Во исполнение принятых на себя обязательств по договору ответчик перечислил истцу предоплату в размере 24 044 519 руб. 17 коп. по платежным поручениям № 838 от 20.09.2007, №5472 от 24.12.2007, №5478 от 25.12.2007, №1159 от 13.03.2008, №1158 от 13.03.2008, №1161 от 13.03.2008, №1160 от 13.03.2008, №1156 от 13.03.2008, №1157 от 13.03.2008, №1839 от 18.04.2008, №03352 от 16.07.2008, №4398 от 17.09.2008 (л.д. 114-122 том № 8, л.д. 116 том № 2)

Всего, с учетом уступленного по соглашению от  18.09.2007 аванса в сумме 36 886 656 руб. 73 коп., на счет ответчика перечислено 60 931 175 руб. 90 коп. предоплаты.

Истцом выполнены, а ответчиком приняты работы:

-  по справке о стоимости выполненных работ и затрат б/н от 30.01.2008 на сумму 2 418 266 руб. 97 коп., актам о приемке выполненных работ б/н, б/д на сумму 584 698 руб., на сумму 736 281 руб., на сумму 1 097 288 руб. (л.д. 59-66 том №5);

- по справке о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 512 803 руб. 75 коп., акту о приемке выполненных работ б/н, б/д на сумму 512 803 руб. 75 коп. (л.д. 57-58 том № 5);

- по справке о стоимости выполненных работ и затрат от 30.10.2008 на сумму 941 159 руб. 62 коп., акту о приемке выполненных работ б/н, б/д на сумму 941 159 руб. 62 коп. (л.д. 67-68 том № 5);

- по справке о стоимости выполненных работ и затрат от 30.10.2008 на сумму 6 569 518 руб. 24 коп., актам о приемке выполненных работ б/н , б/д на сумму 399 775 руб. 36 коп., на сумму 3 166 549 руб., на сумму 47 320, на сумму 1 207 713 руб., на сумму 1 748 161 руб. (л.д. 81-89 том № 5);

- по справке о стоимости выполненных работ и затрат от 30.10.2008 на сумму 5 375 066 руб. 93 коп., актам о приемке выполненных работ б/н, б/д на сумму 138 326 руб., на сумму 298 320 руб., на сумму 2 922 930 руб., на сумму 885 146 руб. 58 коп., на сумму 482 902 руб., на сумму 647 442 руб. (л.д. 69-80 том №5);

- по справке о стоимости выполненных работ от 30.09.2008 на сумму 2 115 609 руб. 68 коп., актам о приемке выполненных работ б/н, б/д на сумму 173 100 руб., на сумму 143 814 руб., на сумму 241 541 руб. 20 коп., на сумму 22 000 руб., на сумму 72 873 руб., на сумму 89 680 руб., на сумму 208 707 руб., на сумму 146 887 руб., на сумму 622 595 руб. 48 коп., на сумму 304 048 руб. (л.д. 36-45 том № 5);

- по справке о стоимости выполненных работ и затрат №2 от 30.09.2008 на сумму 5 846 332 руб. 61 коп., актам о приемке выполненных работ б/н, б/д на сумму 1 160 367 руб., на сумму 1 662 802 руб., на сумму 1 151 956 руб., на сумму 1 472 133 руб. 20 коп., на сумму 293 479 руб., на сумму 97 400 руб. (л.д. 46-56 том № 5)

Всего по указанным актам ответчиком принято работ на общую сумму 23 778 757 руб. 80 коп.

Истец указывает на то, что помимо принятых по указанным актам ответчиком работ, истцом также выполнены работы на общую сумму 59 297 104 руб. 76 коп.

В обоснование указанного довода истцом в материалы дела представлены формы актов о приемке выполненных работ: №10/001 от 31.10.2008, №10/002 от 31.10.2008, №10/003 от 31.10.2008, №10/004 от 31.10.2008, №10/005 от 31.10.2008, №10/006 от 31.10.2008, №10/007 от 31.10.2008, №10/008 от 31.10.2008, №10/009 от 31.10.2008, №10/010 от 31.10.2008, №10/011 от 31.10.2008, №10/12 от 31.10.2008, №10/013 от 31.10.2008, №10/014 от 31.10.2008, №10/015 от 31.10.2008, №10/016 от 31.10.2008, №10/017 от 31.10.2008, №10/018 от 31.10.2008, №10/019 от 31.10.2008, №10/20 от 31.10.2008, №10/021 от 31.10.2008, №10/022 от 31.10.2008, №10/023 от 31.10.2008, №10/024 от 31.10.2008, №10/025 от 31.10.2008, №10/026 от 31.10.2008, №10/027 от 31.10.2008, №10/028 от 31.10.2008, №10/029 от 31.10.2008, №10/030 от 31.10.2008, №10/031 от 31.10.2008, №10/032 от 31.10.2008, №10/033 от 31.10.2008, №10/034 от 31.10.2008, №10/035 от 31.10.2008, №10/036 от 31.10.2008, №10/037 от 31.10.2008, №10/038 от 31.10.2008, №10/039 от 31.10.2008, №10/040 от 31.10.2008, №10/041 от 31.10.2008, №10/042 от 31.10.2008, №10/043 от 31.10.2008, №10/044