Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11.12.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

12 декабря 2011 г.

Дело №

г. Красноярск

А33-8782/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен          12 декабря 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи: Петровской О.В.,

судей:  Радзиховской В.В., Хасановой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шкреба К.В.,

при участии: от ООО «ЛесИнвестСтрой»: Романенко Н.И.  – представителя по доверенности от 03.12.2009 № Д/09,

от ООО «АГАТ»: Слободчикова А.В. - представителя по доверенности от  17.05.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЛесИнвестСтрой» (ИНН 2460065297, ОГРН 1042401802926),

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «30» августа 2011 года по делу  №А33-8782/2011, принятое судьей Мыглан Л.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ЛесИнвестСтрой» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к открытому акционерному обществу «АГАТ» о взыскании 324 740 рублей стоимости выполненных работ по договору подряда от 17.12.2007 № 01-46.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 30 августа 2011 года в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указал следующее.

Судом не учтены выводы в судебных актах по делам №№ А33-74/2009, А33-13268/2009 по обстоятельствам исполнения договора подряда № 01-46 от 17.12.2007. Указанными судебными актами установлено, что работы по договору подряда № 01-46 от 17.12.2007 выполнялись качественно и своевременно. Самоуправством представителей заказчика у истца была изъята исполнительская документация и отказано в доступе на объект строительства.

Истцом ответчику неоднократно направлялись  для подписания акты приемки выполненных работ, требования об оплате работ – письма № 102/З-08 от 10.11.08, № 119/Т-08 от 12.12.2008, № 112/З-08 от 18.11.2008, № 117/п-08 от 30.11.08, № 119/ж-08 от 28.11.2008, № 19/п-08 от 19.02.2009, № 4/Т-09 от 15.01.2009.

Факт выполнения работ подтверждается показаниями представителя заказчика Исаева В.А., Сорокина И.В., справкой выполненных работ, подписанной от 30.12.2008 за период с 17.12.2007 по 25.08.2008, подписанной представителем Исаевым В.А., а также нарядами фактически выполненных работ, подписанными представителем заказчика Исаевым В.А. и бригадирами ответчика. Полномочия Исаева В.А. на подписание строительной документации от имени ответчика подтверждаются решением Арбитражного суда Красноярского края по делу А33-74/2009. Подрядчик выполнил для заказчика не предусмотренные договором демонтажные работы, что подтверждается актом выполненных работ за период с 01.08.2008 по 25.08.2008.

Письмо № 560 от 30.09.08, которым ответчик сообщил о том, что вопрос об оплате выполненных работ может быть решен по существу только после подписания соглашения о расторжении договора от 29.08.08, подтверждает факт выполнения работ в августе.

Истцом представлен суду подложный акт № 01 от 19.09.2008, составленный и подписанный неуполномоченными лицами

Соглашение о расторжении договора не было вручено истцу, кроме того подрядчик возразил против его расторжения, направив ответчику возражение 30.09.2008.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик указал, что обжалуемое решение является законным и обоснованным, просит оставить его без изменения. Ответчик указал, что акты выполненных работ за август 2008 года представлены  истцом для принятия и подписания спустя 3 года после прекращения договорных отношений между истцом и ответчиком. Истцом в августе 2008 года вообще не выполнялись какие-либо работы на объекте склад сыпучих материалов. Впервые данные акты направлены в мае 2011 года.

Ответчик указал, что по делу А33-9658/2009 истец уже предъявлял к взысканию данную сумму, но как убытки, определяемые как разницу между стоимостью всех работ по договору и стоимостью работ, выполненных и принятых ответчиком, однако в удовлетворении иска было отказано в связи с недоказанностью размера убытков и причинной связи между действиями ответчика и возникновением у истца убытков.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ООО «ЛесИнвестСтрой» заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно копий: справки  «О выполненных работах ООО «ЛесИнвестСтрой» на объекте «Склад сыпучих материалов» до 25.08.2008; нарядов от 30.07.2008, от 26.12.2007, от 28.12.2007; акта формы КС-2 от 01.03.2008. Указала, что данные документы не могли быть представлены при рассмотрении дела в суде первой инстанции, так как они отсутствовали у ООО «ЛесИнвестСтрой».

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд апелляционной инстанции выясняет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Материалами дела подтверждается, что истец  был извещен надлежащим образом о месте и времени  судебных заседаний, однако  дополнительные  доказательства не были им представлены.

Само по себе отсутствие у истца документов в период рассмотрения дела в суде первой инстанции не может  быть признано  уважительной причиной их непредставления в суд первой инстанции.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства о приобщении дополнительных доказательств.

Представитель ООО «ЛесИнвестСтрой» заявил ходатайство о вызове свидетелей Исаева В.А. и Сорокина И.В.

Согласно пункту 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Апелляционный суд считает, что аналогичное ходатайство, заявленное истцом при рассмотрении дела в суде первой инстанции было обоснованно отклонено на основании статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку обстоятельства дела согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, имеющими отношение к рассматриваемому делу, объяснения свидетелей допустимыми и относимыми доказательствами, подтверждающими факт выполнения работ и/или передачи их результата (помимо самого обстоятельства выполнения/невыполнения – конкретных, определенных объемов работ, их стоимости, качества и т.д.), служить не могут, кроме того, из материалов дела не усматривается, что свидетели располагают сведениями относительно юридически значимых обстоятельств по настоящему делу (непосредственно осуществляли приемку-передачу от истца ответчику спорных работ, получали или направляли документы и пр.), правовые основания для вызова свидетелей отсутствуют. Учитывая изложенное, апелляционный суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства о вызове свидетелей Исаева В.А. и Сорокина И.В.

При повторном рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

Между открытым акционерным обществом «АГАТ» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «ЛесИнвестСтрой» (подрядчик) заключен договор подряда от 17.12.2007 №01/46 (далее – договор), по которому (пункт 1.1.) заказчик поручил и оплачивает, а подрядчик принял на себя обязательство выполнить комплекс работ по устройству подпорной стены «Склада сыпучих материалов» на базе ОАО «АГАТ».

Подрядчик обязался выполнить работы, указанные в пункте 1.1. договора, собственными силами и средствами из материалов заказчика, в соответствии с условиями договора, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для нормальной эксплуатации объектов (пункт 1.2. договора).

В пункте 2.1. договора указано, что стоимость работ, поручаемых подрядчику по договору, согласована сторонами на основании проектно-сметной документации на каждый из объектов и представлена в виде утвержденных расценок по каждому виду работ (приложение № 1).

Сторонами подписан Расчет за бетонные работы по устройству подпорной стены склада сыпучих материалов, согласно которому стоимость работ составляет 684 404 рубля 91 копейку, с повышающим коэффициентом – 1 033 451рубль 42 копейки.

Пунктом 3.1. договора предусмотрено обязательство подрядчика выполнить работы по качеству, в объемах и по срокам в полном соответствии с проектно-сметной документацией, графиком производства работ, техническими условиями, строительными нормами, правилами и другими нормативными актами в области строительства и сдать работы заказчику в состоянии, позволяющем нормальную эксплуатацию объектов.

Согласно пункту 3.3. договора подрядчик обязан предоставлять заказчику акты приемки выполненных работ формы КС-2 в срок до 25 числа отчетного месяца.

Срок выполнения работ – с момента предоставления стройготовности каждого из объектов согласно графику производства работ (пункт 5.1. договора).

В графике производства работ (приложение к договору) стороны согласовали сроки производства работ: начало строительства 01.12.2007, окончание строительства 30.08.2008.

Истцом также представлен график производства работ, подписанный только со стороны открытого акционерного общества «АГАТ» (с отметкой  об ознакомлении с графиком Исаева В.А.), в котором указано, что срок производства работ по устройству стен в щитовой опалубке с отметки ±3 до отм. 6 продлен по 15.09.2008.

В соответствии с пунктом 6.2. договора стоимость работ определяется по фактически выполненным объемам работ. Оплата фактически выполненных работ производится заказчиком ежемесячно, при этом заказчик оплачивает подрядчику 90% от стоимости выполненных работ, остальные 10% - после принятия всего объема работ.

Заказчик не позднее 5 числа оплачивает подрядчику стоимость выполненных работ за предыдущий период согласно ф-2 и справки КС-3 (пункт 6.3. договора).

В пункте 7.3. договора указано, что заказчик назначает своего представителя на объектах строительства, который от его имени совместно с подрядчиком осуществляет приемку по акту выполненных работ, технический надзор и контроль за их выполнением и качеством. Представитель заказчика имеет право беспрепятственного доступа ко всем видам работ в любое время в течение всего периода действия договора.

Согласно пункту 8.1. договора приемка работ осуществляется поэтапно. Заказчик обязуется подписывать предоставленные подрядчиком акты выполненных работ по форме №КС-2 в течение трех дней с момента получения.

В случае обнаружения в ходе приемки выполненных работ недостатков и дефектов, заказчик обязан направить в адрес подрядчика мотивированный отказ с указанием конкретных замечаний, которые подрядчик обязан устранить в согласованные сроки. Акт приемки выполненных работ в этом случае заказчик обязуется подписать в течение 3-х дней с момента уведомления подрядчика об исправлении допущенных недостатков или дефектов по форме № КС-2 с указанием недостатков и сроков (пункт 8.2. договора).

Приемка работ производится в течение трех дней после даты получения заказчиком письменного извещения подрядчика о его готовности (пункт 8.3. договора).

По правилам пункта 14.3. договора, если в процессе работы выявляется неизбежность получения отрицательных результатов или нецелесообразность дальнейшего проведения работ, каждая из сторон вправе внести предложение о приостановке работ. После уведомления о приостановке работ заказчик и подрядчик обязаны в течение пяти дней принять совместное решение о дальнейшем продолжении работ, изменении условий или расторжении договора.

Сторона, решившая расторгнуть договор, направляет письменное уведомление другой стороне не менее чем за 15 календарных дней до момента предполагаемого расторжения (пункт 14.4. договора).

В письме от 21.08.2008 №21/08 истец уведомил ответчика о приостановлении выполнения работ в связи с отсутствием финансирования со стороны ответчика.

В материалы дела представлено направленное ответчиком истцу соглашение от 29.08.2008 о расторжении договора подряда от 17.12.2007 №01/46, в котором указано, что работы по строительству не закончены подрядчиком в срок, определенный договором подряда, в связи с чем на основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны пришли к соглашению о расторжении договора подряда. Соглашение получено заместителем директора общества с ограниченной ответственностью «ЛесИнвестСтрой» 25.09.2008.

В письме от 30.09.2008 №69/з-08, врученном истцом ответчику 02.10.2008 (вх.№851), истец изложил возражения по соглашению о расторжении договора подряда, указав, что претензии не подтверждаются, не аргументированы и противоречат требованиям части 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В письме от 15.01.2009 №6/З-09 истец потребовал от ответчика принять меры по приемке выполненных обществом с ограниченной ответственностью «ЛесИнвестСтрой» работ за август 2008 года и оформить соответствующие документы. Также истец указал на начало выполнения работ на объекте другим подрядчиком. К письму приложена квитанция Почты России от 18.01.2009.

02.03.2009 (согласно квитанции Почты России) истец направил