Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.12.2011 по делу n А33-11164/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«22» декабря 2011 года

Дело №

А33-11164/2011

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «15» декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен  «22» декабря 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей:  Борисова Г.Н., Дунаевой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью «Прима Телесеть Минусинск»): Макаревича С.Г., представителя по доверенности от 01.01.2011,

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Ренкас В.И., представителя по доверенности от 26.05.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края от «07» сентября 2011 года по делу                № А33-11164/2011, принятое  судьей  Фроловым Н.Н.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Прима Телесеть Минусинск» (далее – общество, заявитель, ИНН 2455021960 ОГРН 1032401404628) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – антимонопольный орган, ответчик) о признании недействительным приказа от 25.05.2011 № 338/24.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 07 сентября 2011 года признан недействительным приказ от 25 мая 2011 года № 338/24 Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю «О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов» о включении в Реестр общества с ограниченной ответственностью «Прима Телесеть Минусинск».

Антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой (с учетом дополнений), в которой с решением от 07 сентября 2011 года не согласен по следующим основаниям:

- ОАО «Ростелеком» и ЗАО «Компания Транс Телеком», имеющие лицензии на оказание услуг связи для целей кабельного вещания, фактически не оказывали такие услуги в исследуемом временном интервале;

- услуги кабельного телевидения, спутникового телевидения, эфирного вещания и IP-TV не являются взаимозаменяемыми услугами, поскольку телевизионная трансляция по сетям кабельного телевидения обладает более высоким потребительским качеством по сравнению с эфирной телевизионной трансляцией; стоимость указанных услуг превышает стоимость подключения кабельного телевидения более чем на 10 процентов; постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 № 87 услуга связи для целей кабельного вещания определена как отдельная услуга, отличная от услуги связи для целей эфирного и спутникового вещания;

- при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в целях включения хозяйствующего субъекта в Реестр проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в связи с тем, что отсутствует необходимость в учете условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке;

- судом не оценены письмо Управления Роскомнадзора от 04.03.2011 № 07-88/01/0810, Интернет-исследования ответчика;

- оспариваемый приказ не может нарушать прав заявителя, поскольку является информационным ресурсом и не влечет применение методов государственного регулирования и контроля, возложения дополнительных обязанностей и ограничений прав.

Общество представило возражения на апелляционную жалобу, в котором решение от  07.09.2011 считает законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы несостоятельными.

В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции удовлетворено ходатайство общества о приобщении к материалам дела копии лицензии от 15.09.2010 ТВ № 16910.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций обществу выданы лицензия № 79668 на оказание услуг связи для целей кабельного вешания, сроком действия с 25.08.2010 по 25.08.2015, а также лицензия на осуществление телевизионного вещания, серия ТВ № 11131 от 29 января 2007 года сроком на 5 лет.

Антимонопольным органом составлен аналитический отчет Анализ состояния конкуренции на рынке оказания услуг кабельного телевизионного вешания на территории г. Минусинска от 10 мая 2011, который содержит заключение о том, что доля ООО «Прима Телесеть Минусинск» на рынке услуг кабельного телевизионного вешания в географических границах г. Минусинска составила более 65 процентов.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю издан приказ от 25.05.2011 № 338/24 «О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов» о включении в Реестр общества с ограниченной ответственностью «Прима Телесеть Минусинск». Как следует из приложения к указанному приказу наименование товара, работ, услуг, определено как «услуги кабельного телевизионного вешания», доля хозяйствующего субъекта - более 50, географические границы - г. Минусинск Красноярского края.

Заявитель, полагая, что указанный актом нарушены его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федера­ции каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон, суд апелляционной инстанции считает, что требования заявителя о признании недействительным приказа от 25.05.2011 № 338/24 «О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов» о включении в Реестр общества с ограниченной ответственностью «Прима Телесеть Минусинск», правомерно удовлетворены судом первой инстанции по следующим основаниям.

В силу пункта 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон защите о конкуренции) антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896 (далее – Правила № 896).

Пунктом 8 Правил № 896 предусмотрено, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона «О защите конкуренции». Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о конкуренции федеральный антимонопольный орган утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 № 220  (далее – Порядок № 220).

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом проведен анализ состояния конкуренции на рынке оказания услуг кабельного телевизионного вещания на территории г. Минусинска, о чем составлен Аналитический отчет от 10.05.2011 (далее – аналитический отчет,  л.д. 170-173).

Оценив содержание указанного аналитического отчета в совокупности с иными доказательствами, представленными сторонами в материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что аналитический отчет составлен с нарушением Порядка №220, что выражается в следующем.

В соответствии с подпунктом «г» пункта 1.1 Порядка № 220 данный Порядок используется и для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе, при формировании реестра хозяйствующих субъектов, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции (далее - Реестр).

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка № 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

В случае, указанном в подпункте «г» пункта 1.1 настоящего Порядка, определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке могут не проводиться.

По нарушению порядка определения продуктовых границ товарного рынка.

Порядок определения продуктовых границ товарного рынка предусмотрен в разделе 3 Порядка № 220, в соответствии с пунктом 3.1 которого процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает, в том числе, определение взаимозаменяемых товаров.

В соответствии с пунктом 3.2 Порядка № 220 определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

Согласно пункту 3.4 Порядка № 220 предварительное определение товара проводится на основе:

а) условий договора, заключенного в отношении товара;

б) разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности;

в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность;

г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности;

д) товарных словарей или справочников товароведов;

е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере;

ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

Пунктом 3.5 Порядка № 220 предусмотрено, что при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются:

- функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства;

- применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование);

- качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта;

- технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления);

- цена;

- условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара;

- иные характеристики.

Пунктом 3.6 Порядка № 220 предусмотрено, что выявление