Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.12.2011 по делу n А33-11164/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем:

- экспертных оценок;

- анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

Процедура определения взаимозаменяемых товаров предусмотрен пунктами 3.7-3.11 Порядка № 220.

Как следует из аналитического отчета, в качестве продуктовых границ исследуемого рынка определены услуги кабельного телевизионного вещания. Вместе с тем, в нарушение пунктов 3.2-3.4 Порядка № 220 в аналитическом отчете отсутствует информация о том, как учитывалось мнение покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Из содержания аналитического отчета невозможно установить соблюдение антимонопольным органом процедуры выявления взаимозаменяемых товаров, предусмотренной пунктами 3.6-3.11 Порядка № 220.

Антимонопольный орган ссылается на то, что вывод об отсутствии взаимозаменяемых товаров на соответствующем товарном рынке сделан на основании Интернет-исследований ответчика (л.д. 93-98), на основании которых ответчиком установлено, что услуги кабельного телевидения, спутникового телевидения, эфирного вещания и IP-TV не являются взаимозаменяемыми услугами, поскольку телевизионная трансляция по сетям кабельного телевидения обладает более высоким потребительским качеством по сравнению с эфирной телевизионной трансляцией; стоимость указанных услуг превышает стоимость подключения кабельного телевидения более чем на 10 процентов.

Исследовав и оценив указанные сведения, полученные антимонопольным органом из сети Интернет, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что данные сведения не содержат достаточный объем информации, на основании которой можно было бы провести наглядное сравнение кабельного телевидения, спутникового телевидения, эфирного вещания и IP-TV, в том числе сделать вывод о том, что телевизионная трансляция по сетям кабельного телевидения обладает более высоким потребительским качеством по сравнению с эфирной телевизионной трансляцией; стоимость указанных услуг превышает стоимость подключения кабельного телевидения более чем на 10 процентов. В аналитическом отчете не приведено детальное наглядное сравнение кабельного телевидения, спутникового телевидения, эфирного вещания и IP-TV, в том числе по ценам и потребительским качествам.

Как следует из материалов дела, общество имеет лицензию № 79668 на оказание услуг связи для целей кабельного вешания, сроком действия с 25.08.2010 по 25.08.2015 (л.д. 25-27) и лицензию на осуществление телевизионного вещания серии ТВ № 11131 от 29.01.2007 сроком на 5 лет (л.д. 19-24).

Согласно пояснениям антимонопольного органа при определении продуктовых границ рынка оказания услуг кабельного телевизионного вещания исследовалась деятельность заявителя, осуществляемая на основании представленной обществом лицензии № 79668 на оказание услуг связи для целей кабельного вещания, в качестве оператора связи, доставляющего телевизионные и звуковые программы по сети кабельного телевидения.

Как следует из оспариваемого приказа и аналитического отчета антимонопольным органом на основании Общероссийского классификатора услуг продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2007 установлено, что услуги кабельного телевидения относятся к «услугам связи для целей кабельного телевизионного вещания и проводного радиовещания» и имеют код 64.20.3.

Согласно Уставу общества и выписки из Единого государственного реестра юридических лиц (л.д. 129-138) вид экономической деятельности по коду 64.20.3 является дополнительным видом деятельности общества; основным видом деятельности общества является деятельность в области передачи (трансляции) и распределения программ телевидения (код 64.20.21), для осуществления которой согласно пояснениям заявителя получена лицензия на осуществление телевизионного вещания серии ТВ № 11131 от 29.01.2007.

С учетом изложенного, определение ответчиком продуктовых границ спорного товарного рынка как «услуги кабельного телевизионного вещания» является неправильным, поскольку из представленных в материалы дела доказательств следует, что в качестве продуктовых границ спорного товарного рынка следовало определить «услуги связи для целей кабельного вещания».

Ссылка ответчика на то, что постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87 услуга связи для целей кабельного вещания определена как отдельная услуга, отличная от услуги связи для целей эфирного и спутникового вещания, указанный вывод не изменяет.

По нарушению порядка определения состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей.

Разделом 5 Порядка № 220 предусмотрен порядок определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, в соответствии с пунктом 5.1 которого в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка. В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее - потенциальные продавцы).

В соответствии с пунктом 5.2 Порядка № 220 количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий:

- выявлены все хозяйствующие субъекты, деятельность которых на рассматриваемом товарном рынке подлежит лицензированию;

- объем товарного рынка известен и выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции;

- количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

Из аналитического отчета и пояснений ответчика следует, что антимонопольным органом на основании письма Управления Роскомнадзора от 04.03.2011 № 07-88/01/0810 (л.д. 156) установлено, что заявитель является единственным хозяйствующим субъектом на территории              г. Минусинска, оказывающим услуги кабельного телевизионного вещания, что, по мнению антимонопольного органа, является достаточным для определения состава хозяйствующих субъектов, действующих на спорном товарном рынке. При этом, в письме от 04.03.2011                     № 07-88/01/0810 указаны услуги связи для целей кабельного вещания.

Согласно представленным обществом в материалы дела сведениям из сети Интернет, полученным с сайта Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации, на территории Красноярского края, включая г. Минусинск, услуги связи для целей кабельного вешания оказывают ООО «Мобильные ТелеСистемы», ЗАО «КомпанияТрансТелеКом»,                ООО «КрисТелеком», ОАО междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (л.д. 120, 121, 123, 139).

Однако, в нарушение пунктов 5.1, 5.2 Порядка № 220 в аналитическом отчете отсутствует информация об указанных организациях, оказывающих услуги связи для целей кабельного вешания в г. Минусинске.

Таким образом, ответчиком не определен состав хозяйствующих субъектов, действующих на спорном товарном рынке, оказывающих услуги связи для целей кабельного вешания в г. Минусинске.

Довод ответчика о том, что ОАО «Ростелеком» и ЗАО «Компания Транс Телеком», имеющие лицензии на оказание услуг связи для целей кабельного вещания, фактически не оказывали такие услуги в исследуемом временном интервале, отклоняются судом апелляционной инстанции как неподтвержденный соответствующими доказательствами, данные обстоятельства при составлении аналитического отчета ответчиком не устанавливались.

Вывод суда первой инстанции о том, что возможность применения перспективного анализа не исследована ответчиком, суд апелляционной инстанции считает необоснованным, поскольку в соответствии с пунктом 2.2 Порядка № 220 при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в целях включения хозяйствующего субъекта в Реестр проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в связи с тем, что отсутствует необходимость в учете условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке. Однако, данный вывод суда первой инстанции не привел к принятию неправильного решения с учетом установленных нарушений ответчиком Порядка № 220.

Поскольку анализ состояния конкуренции на рынке оказания услуг кабельного телевизионного вещания на территории г. Минусинска в целях формирования Реестра проведен с нарушением разделов 3 и 5 Порядка №220, то основания для включения общества в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, отсутствуют. Следовательно, приказ от 25.05.2011 № 338/24 Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю «О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов» не соответствует пункту 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и нарушает  права и законные интересы заявителя и незаконно возлагает на него дополнительные обязанности, в связи с чем, является недействительным.

С учетом изложенного, отклоняется как несостоятельный и несоответствующий Закону о защите конкуренции довод ответчика о том, что оспариваемый приказ не может нарушать прав заявителя, поскольку является информационным ресурсом и не влечет применение методов государственного регулирования и контроля, возложения дополнительных обязанностей и ограничений прав.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

В силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины, в том числе, за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от «07» сентября 2011 года по делу               № А33-11164/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи:

Г.Н. Борисов

Л.А. Дунаева