Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19.01.2012 по делу n А74-2383/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

установленной законом процедуры привлечения общества к административной ответственности, в  том числе надлежащее извещение законного представителя юридического лица о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении. Предоставленные законом гарантии защиты прав лица, привлекаемого к административной ответственности, при вынесении оспариваемого постановления соблюдены.

Довод заявителя о том, что административным органом в нарушение статьи 24.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не рассмотрено ходатайство общества о допросе в качестве свидетеля Апоника А.Г., является обоснованным. Однако, данное нарушение не является существенным, поскольку не привело к невозможности всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела.

Допущенное административным органом нарушение устранено судом первой инстанции в ходе судебного разбирательства путем допроса Апоника А.Г. в качестве свидетеля. Свидетельские показания Апоника А.Г. не опровергают выводов административного органа и не свидетельствуют о незаконности оспариваемого постановления.

Административным органом соблюден срок давности привлечения к административной ответственности, установленный частью 6 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, правомерно исходил из доказанности наличия в действиях общества с ограниченной ответственностью «Ремстрой» состава вменяемого административного правонарушения и отсутствия со стороны административного органа процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, а также из отсутствия оснований для применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Из материалов дела следует, что обществу с ограниченной ответственностью «Ремстрой» вменяется участие в согласованных действиях с обществами с ограниченной ответственностью «Спецстроймонтаж», «Строительная фирма «Динал», «Ремонтно-строительная фирма», «Арком», «Стройлюкс», «Элком», «УКС», «Квинтэсс-строй», индивидуальным предпринимателем Никитиной Н.И., что повлекло поддержание цен на торгах.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснил, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно - о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

В соответствии с частью 1 статьи 32 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта.

В соответствии с частями 4, 6, 12, 13 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005                № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на «шаг аукциона». Победителем аукциона признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта. В случае, если в аукционе участвовал один участник или при проведении аукциона не присутствовал ни один участник аукциона, аукцион признается несостоявшимся. В случае, если в аукционе участвовал один участник, заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом контракт заключается на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона.

Таким образом, участник размещения заказа, оказавшийся в силу различных причин единственным участником аукциона, заведомо получает возможность заключить муниципальный контракт на самых выгодных условиях, которые можно получить от участия в аукционе - по цене контракта (лота), указанной в аукционной документации, то есть по максимально возможной цене.

Из материалов дела следует, что уполномоченным органом администрации города Абакана по заявке муниципального заказчика – муниципального учреждения «Архитектура и градостроительство» организованы и 23.04.2010 проведены (с интервалом 30 минут) торги в форме открытых аукционов на право заключения муниципальных контрактов на выполнение работ по ремонту обеденного зала столовой в школе № 9, помещений в школе № 12 и обеденного зала столовой в школе № 1.

Заявки на участие в аукционах поданы 10 хозяйствующими субъектами.

К участию в аукционе на выполнение работ по ремонту школы № 9 допущено 6 участников размещения заказа: общество с ограниченной ответственностью «Спецстроймонтаж», общество с ограниченной ответственностью «Строительная Фирма «Динал», общество с ограниченной ответственностью «Ремонтно-строительная фирма», общество с ограниченной ответственностью «Арком», общество с ограниченной ответственностью «Ремстрой», общество с ограниченной ответственностью «Стройлюкс» (протокол от 09.04.2010 № 34А-2-АХГ рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе).

23.04.2010 на участие в аукционе по школе № 9 явилось только общество с ограниченной ответственностью «Ремстрой», с которым заключен муниципальный контракт от 05.05.2010         № 11А/10 по начальной (максимальной) цене контракта 574 724 рубля, что подтверждается протоколом от 23.04.2010 № 34А-АХГ проведения открытого аукциона и листом регистрации представителей участников размещения заказа.

23.04.2010 на участие в аукционе на выполнение работ по ремонту школы № 12 из                    8 допущенных участников размещения заказа (общества «Спецстроймонтаж», «Строительная Фирма «Динал», «Ремонтно-строительная фирма», «Арком», «Ремстрой», «Элком», «УКС», индивидуальный предприниматель Никитина Н.И.) явилось только общество с ограниченной ответственностью «Элком», с которым был заключен муниципальный контракт по начальной цене контракта 815 939 рублей (протокол от 23.04.2010 № 36А-АХГ проведения открытого аукциона, лист регистрации представителей участников размещения заказа).

23.04.2010 на участие в аукционе на выполнение работ по ремонту школы № 1 из                      8 допущенных участников размещения заказа (общества «Спецстроймонтаж», «Строительная Фирма «Динал», «Ремонтно-строительная фирма», «Арком», «Ремстрой», «УКС», «Квитэсс-строй», индивидуальный предприниматель Никитина Н.И.) явилось только общество с ограниченной ответственностью «Арком», с которым был заключен муниципальный контракт по начальной цене контракта 680 242 рубля, что подтверждается протоколом от 23.04.2010                  № 33А-АХГ проведения открытого аукциона, листом регистрации представителей участников размещения заказа.

Таким образом, неявка допущенных участников на участие в аукционе на выполнение работ по ремонту школы № 9 свидетельствует о совершении согласованных действий в пользу общества с ограниченной ответственностью «Ремстрой». Неявка допущенных участников, в том числе общества «Ремстрой», на участие в аукционе на выполнение работ по ремонту школы № 12 свидетельствует о совершении согласованных действий в пользу общества с ограниченной ответственностью «Элком». Неявка допущенных участников, в том числе общества «Ремстрой», на участие в аукционе на выполнение работ по ремонту школы № 1 свидетельствует о совершении согласованных действий в пользу общества с ограниченной ответственностью «Арком».

В данном случае наличие согласованных действий подтверждается достигнутым участниками аукциона положительным для них результатом: в результате синхронных действий, выразившихся в поочередном неучастии в аукционе, заключены контракты по максимально возможной цене, участники согласованных действий получили прибыль в большем размере.

Спорные действия совершены различными участниками рынка единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. О синхронности и единообразии действий свидетельствуют установленные антимонопольным органом обстоятельства: подача заявок на все лоты, явка представителя заявителя на все лоты в день аукциона, поочередный отказ от участия по одному из лотов аукциона без каких-либо объективных обстоятельств. Указанные обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что о совершении согласованных действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов.

Факт согласованных действий подтверждается материалами дела и не оспаривается обществом с ограниченной ответственностью «Ремстрой».

На основании изложенного административный орган правомерно признал, что действия общества с ограниченной ответственностью «Ремстрой» свидетельствуют об осуществлении хозяйствующим субъектом действий, запрет на совершение которых содержится в статье 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Спорные согласованные действия привели к поддержанию цен на торгах. Указанное нарушение образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При нарушении хозяйствующим субъектом пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется, следовательно, не доказывается.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению,