Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.01.2012 по делу n А74-3208/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в протоколе об административном правонарушении указываются, в том числе место, время совершения и событие административного правонарушения, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

По смыслу статей 26.2, 28.2, 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, факт совершения административного правонарушения (его событие) устанавливается именно протоколом об административном правонарушении.

В качестве доказательств совершенного обществом правонарушения прокурором в материалы дела представлены: постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении от 09.09.2011, акт проверки соблюдения требований федерального законодательства от 25.08.2011, с приложением фототаблицы, объяснения Ларькиной И.В. от 25.08.2011.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что указанные доказательства не могут быть признаны в качестве допустимых доказательств наличия в действиях общества с ограниченной ответственностью «Сакура» события и состава вменяемого административного правонарушения.

В соответствии с частью 1 статьи 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применить меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, в том числе, произвести осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

Порядок проведения осмотра принадлежащих юридическому лицу, в том числе помещений и территорий установлен статьей 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В соответствии с частью 2 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий осуществляется в присутствии представителя юридического лица и двух понятых. Согласно части 4 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях об осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об осмотренных территориях помещениях. Частью 6 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю.

Таким образом, установленная Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях процедура проведения осмотра помещений, территорий юридического лица предполагает составление протокола осмотра с обязательным участием законного представителя юридического лица (иного его представителя) и двух понятых.

Из материалов дела следует, что протокол осмотра в ходе проверки общества с ограниченной ответственностью «Сакура» не составлялся.

Изложенное свидетельствует о том, что осмотр помещения и территории юридического лица проведен прокуратурой с нарушением процедуры, установленной статьей 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Имеющийся в материалах дела акт проверки соблюдения требований федерального законодательства от 25.08.2011 (л.д.13) также составлен с нарушением статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях – без участия двух понятых.

Частью 3 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что в случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.

В соответствии с частью 5 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

Фотографии, представленные прокурором, в качестве доказательств совершения вменяемого обществу административного правонарушения не отвечают принципам относимости и допустимости. В акте проверки от 25.08.2011 отсутствует ссылка на применение фотосъемки (не указаны технические средства, с помощью которых при проведении проверки произведена фотосъемка), только указано, что к акту прилагается фототаблица. На фотографиях (л.д. 14) отсутствуют сведения о времени и месте проведения фотосъемки (из фотографий не следует, что осмотр произведен именно аптеки, принадлежащей обществу с ограниченной ответственностью «Сакура», расположенной по адресу: Красноярский край, Краснотуранский район, с. Краснотуранск, ул. Октябрьская, 33 «Б»), а также сведения о лице, осуществившем фотосъемку.

Кроме того, в материалы дела представлены фотографии (л.д. 94-97), согласно которым с левой стороны от крыльца, на поручне имеется кнопка сигнального вызова дежурного фармацевта.

Из представленных прокурором фотографий не просматривается поручень левой стороны от крыльца.

Таким образом, невозможно достоверно установить, что фотографирование входа в здание аптеки произведено прокуратурой 25.08.2011 по адресу: Красноярский край, Краснотуранский район, с. Краснотуранск, ул. Октябрьская, 33 «Б», в ходе проведения проверки, в результате которой выявлено вменяемое обществу правонарушение.

При указанных обстоятельствах, представленные фотографии не могут служить надлежащим доказательством, подтверждающим совершение обществом административного правонарушения.

Таким образом, представленные прокурором доказательства, подтверждающие событие и состав вменяемого обществу с ограниченной ответственностью «Сакура» правонарушения, составлены с нарушением законодательно установленных требований, следовательно, не могут быть приняты судом в качестве допустимых доказательств наличия события административного правонарушения, зафиксированного в постановлении о возбуждении производства по делу об административном правонарушении от 09.09.2011.

Объяснения фармацевта Ларькиной И.В. от 25.08.2011 не являются достаточными доказательствами, подтверждающими событие и состав вменяемого административного правонарушения.

Постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении от 09.09.2011, как основанное на недопустимых доказательствах, также не является надлежащим доказательством факта совершения обществом административного правонарушения.

При изложенных выше обстоятельствах, в материалах дела отсутствуют достоверные, допустимые доказательства совершения обществом с ограниченной ответственностью «Сакура» правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частями 3 и 4 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В силу статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии события и состава административного правонарушения.

Кроме того, судом первой инстанции обоснованно установлены допущенные прокурором существенные нарушения процедуры вынесения постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в протоколе об административном правонарушении указываются объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело. При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Перечисленные требования призваны обеспечить соблюдение процессуальных гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности, так как без их предоставления дело об административном правонарушении не может быть признано всесторонне, полно и объективно рассмотренным.

Следовательно, протокол об административном правонарушении составляется при непосредственном участии лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении (законного представителя юридического лица). В отсутствие указанного лица протокол может быть составлен лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица (законного представителя юридического лица) о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

В пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.03 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указано, что суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

В силу части 2 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении от 09.09.2011 составлено в отсутствие законного представителя общества.

Из материалов дела следует, что прокурором в адрес общества направлено уведомление от 29.08.2011 № 7-3-2011 о времени и месте составления постановления об административном правонарушении, назначенном на 09.09.2011 в 10 часов 00 минут (л.д. 47-49). Уведомление о вручении заказного письма в материалы дела не представлено.

В материалы дела прокурором представлен ответ УФПС Красноярского края – филиала ФГУП «Почта России» ОСП Минусинский почтамт от 12.09.2011 № 26.07.2.1-43/3365 (л.д. 44) на запрос прокурора от 09.09.2011, согласно  которому заказное письмо с простым уведомлением прибыло в место вручения 01.09.2011 и вручено адресату 01.09.2011. К ответу прилагалась информация сайта ИВЦ ОАСУ РПО по отслеживанию регистрируемых почтовых отправлений по состоянию на 13.09.2011 (л.д. 45).

Таким образом, на момент составления постановления (09.09.2011) прокурор не располагал сведениями о получении обществом уведомления о времени и месте составления постановления, соответственно не выяснил причины неявки представителя общества на рассмотрение дела об административном правонарушении.

Прокурор ссылается на то, что информация о вручении уведомления общества является общедоступной и размещена на сайте Почты России. В подтверждение того, что на момент составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении прокурор обладал информацией о надлежащем уведомлении лица, привлекаемого к административной ответственности, к апелляционной жалобе приложена информация с сайта www.russianpost.ru/. Вместе с тем, указанная информация не содержит даты ее получения.

Следует отметить, что на момент рассмотрения апелляционной жалобы истек трехмесячный срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частями 1, 2 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Правонарушение, предусмотренное частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является длящимся.

Правонарушение обнаружено 25.08.2011, что подтверждается актом проверки соблюдения требований федерального законодательства от 25.08.2011. Таким образом, на дату рассмотрения апелляционной жалобы в арбитражном суде апелляционной инстанции (24.01.2012), срок привлечения лица к административной ответственности истек.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 Постановления