Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 12.02.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

и оформление дополнительного соглашения об изменении цены договора, поэтому не соответствует положениям Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона о долевом строительстве  и ущемляет права потребителей.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о долевом строительстве в договоре указывается цена договора, то есть размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства. Цена договора может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика.

В силу части 2 статьи 5 Закона о долевом строительстве по соглашению сторон цена договора может быть изменена после его заключения, если договором предусмотрены возможности изменения цены, случаи и условия ее изменения.

Пункт 2.4 договоров предусматривает возможность изменения цены и оговаривает случаи и условия ее изменения. При этом пунктом 6.12 договоров участия в долевом строительстве от 29.08.2011, от 24.08.2011 предусмотрено, что изменения к договору принимаются по соглашению сторон, фиксируются в письменном соглашении, которое подписывается сторонами  и является неотъемлемой частью к договору.

Довод управления о том, что предусмотренное пунктом 2.4 условие договоров не предусматривает получение согласия участника долевого строительства и оформление дополнительного соглашения об изменении цены договора, основан на неверном толковании данного условия договора, поскольку такой вывод прямо не следует из его содержания, и приведен без учета  содержания пункта 6.12 договоров.

Кроме того, условие пункта 2.4 договора не ущемляет права потребителя, поскольку цена договора определяется исходя из фактической расчетной площади и стоимости одного квадратного метра расчетной площади помещения, указанной в договорах.

Таким образом, условие пункта 2.4 договоров не может признано ущемляющим права потребителей, поэтому у административного органа отсутствовали основания для привлечения общества к административной ответственности за включение в договоры участия в долевом строительстве от 29.08.2011, от 24.08.2011 условия о возможности изменения цены договоров (пункт 2.4 договоров).

Административный орган посчитал противоречащими статьям 4, 6 Закона о долевом строительстве и ущемляющими права потребителей условия пунктов 1.3, 3.3 договоров участия в долевом строительстве, предусматривающие передачу участнику долевого строительства объекта  при условии исполнения им обязательств по оплате цены договора.

Суд первой инстанции правильно указал, что договор участия в долевом строительстве является возмездным и предполагает встречное исполнение обязательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

По смыслу данной нормы речь идет об установленной законом или договором такой последовательности исполнения сторонами своих обязанностей, когда одна сторона исполняет обязательство при условии исполнения другой стороной своего обязательства. В силу пункта 1 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации встречное исполнение обязательств может быть предусмотрено условиями договора.

Из пунктов 1.3, 3.3 договоров следует, что обязанность по передаче объекта участнику долевого строительства возникает у застройщика лишь после исполнения участником обязательств по внесению цены договора. Установление такого условия не противоречит положениям Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона о долевом строительстве.

Пунктом 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации  установлено, что в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

Аналогичный способ защиты нарушенного права застройщика конкретизирован в статьях 5, 9, 10 Закона о долевом строительстве.

В силу части 4 статьи 5 Закона о долевом строительстве в случае, если в соответствии с договором уплата цены договора должна производиться участником долевого строительства путем единовременного внесения платежа, просрочка внесения платежа в течение более чем два месяца является основанием для одностороннего отказа застройщика от исполнения договора в порядке, предусмотренном статьей 9 настоящего Федерального закона.

Согласно части 5 статьи 5 Закона о долевом строительстве в случае, если в соответствии с договором уплата цены договора должна производиться участником долевого строительства путем внесения платежей в предусмотренный договором период, систематическое нарушение участником долевого строительства сроков внесения платежей, то есть нарушение срока внесения платежа более чем три раза в течение двенадцати месяцев или просрочка внесения платежа в течение более чем два месяца, является основанием для одностороннего отказа застройщика от исполнения договора в порядке, предусмотренном статьей 9 настоящего Федерального закона.

В соответствии со статьей 10 Закона о долевом строительстве в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору сторона, не исполнившая своих обязательств или ненадлежаще исполнившая свои обязательства, обязана уплатить другой стороне предусмотренные настоящим Федеральным законом и указанным договором неустойки (штрафы, пени) и возместить в полном объеме причиненные убытки сверх неустойки.

Исходя из положений пункта 1 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона о долевом строительстве и содержания заключенных договоров, обязательство участника долевого строительства по уплате цены договора по своей экономической сущности носит инвестиционный характер (для строительства (создания объекта) и возникновения права требовать его передачи в будущем), по порядку исполнения является первичным к корреспондирующему обязательству застройщика передать объект долевого строительства.

Довод апелляционной жалобы со ссылкой на Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2010 №ВАС-6460/10 по делу № А75-7360/2008  о том, что суд первой инстанции неправильно применил к спорным правоотношениям статью 328 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку обязательства сторон по договору долевого строительства не являются встречными, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Изложенный в указанном определении вывод о том, что к спорным  правоотношениям не подлежат применению положения пункта 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации ввиду отсутствия встречного характера обязательств сторон, сделан относительно условий исследованных в рамках дела №А75-7360/2008 договоров.

Кроме того, условие пунктов 1.3, 3.3 договоров об обязанности застройщика передать объект участнику долевого строительства после исполнения последним обязательств по внесению цены договора не ущемляет права потребителя по сравнению с установленным Законом о долевом строительстве положением о возможности застройщика в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора в случае нарушения сроков внесения платежа.

При таких обстоятельствах, у управления отсутствовали основания для привлечения общества к административной ответственности за включение в договоры участия в долевом строительстве от 29.08.2011, от 24.08.2011 условия о передаче застройщиком объекта долевого строительства в установленный договором срок при условии исполнения инвестором обязанности по оплате  цены договора (пункты 1.3, 3.3 договоров).

Административный орган обоснованно расценил в качестве не соответствующего Закону о долевом строительстве и ущемляющего права потребителя  условие пункта 4.2 договоров об обязании инвестора принять объект и подписать акт приема-передачи в течение семи рабочих дней с момента получения уведомления о завершении строительства и готовности квартиры к передаче.

В соответствии с частью 4 статьи 8 Закона о долевом строительстве застройщик не менее чем за месяц до наступления установленного договором срока передачи объекта долевого строительства или в случае, если договором предусмотрен срок начала передачи и принятия объекта долевого строительства, не менее чем за четырнадцать рабочих дней до наступления срока начала передачи и принятия обязан направить участнику долевого строительства сообщение о завершении строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости в соответствии с договором и о готовности объекта долевого строительства к передаче, а также предупредить участника долевого строительства о необходимости принятия объекта долевого строительства и о последствиях бездействия участника долевого строительства, предусмотренных частью 6 настоящей статьи. Сообщение должно быть направлено по почте заказным письмом с описью вложения и уведомлением о вручении по указанному участником долевого строительства почтовому адресу или вручено участнику долевого строительства лично под расписку. При этом срок начала передачи и принятия объекта долевого строительства не может быть установлен ранее чем за четырнадцать дней и позднее чем за один месяц до установленного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства. Участник долевого строительства, получивший сообщение застройщика о завершении строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости в соответствии с договором и о готовности объекта долевого строительства к передаче, обязан приступить к его принятию в предусмотренный договором срок или, если такой срок не установлен, в течение семи рабочих дней со дня получения указанного сообщения.

Условие пункта 4.2 договоров ограничивает установленный законом срок принятия объекта долевого строительства, обязывая участника долевого строительства принять объект в течение семи дней с момента получения сообщения от застройщика, чем ущемляет его права как потребителя.

Довод заявителя о том, что данное условие договоров соответствует части 4 статьи 8 Закона о долевом строительстве, подлежит отклонению, поскольку в указанной норме установлен срок начала принятия объекта, тогда как пунктом 4.2 договоров предусмотрена обязанность участника не приступить к принятию, а принять объект по акту приема-передачи в указанный срок.

Пункт 4.3 договоров предусматривает возложение на участника долевого строительства риска случайной гибели объекта долевого строительства в случае уклонения участника от принятия объекта в сроки, указанные в пункте 4.2 договора, то есть по истечении семи рабочих дней с момента получения сообщения от застройщика о завершении строительства.

Учитывая, что пункт 4.2 договоров признан противоречащим части 4 статьи 8 Закона о долевом строительстве и ущемляющим права потребителя, условие пункта 4.3 договоров, устанавливающее последствия несоблюдения участником долевого строительства предусмотренного пунктом 4.2 договоров срока принятия объекта долевого строительства, также является незаконным и ущемляет права потребителей.

Кроме того, частью 6 статьи 8 Закона о долевом строительстве установлено, что если иное не установлено договором, при уклонении участника долевого строительства от принятия объекта долевого строительства в предусмотренный частью 4 настоящей статьи срок или при отказе участника долевого строительства от принятия объекта долевого строительства (за исключением случая, указанного в части 5 настоящей статьи) застройщик по истечении двух месяцев со дня, предусмотренного договором для передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства, вправе составить односторонний акт или иной документ о передаче объекта долевого строительства (за исключением случая досрочной передачи объекта долевого строительства, указанного в части 3 настоящей статьи). При этом риск случайной гибели объекта долевого строительства признается перешедшим к участнику долевого строительства со дня составления предусмотренных настоящей частью одностороннего акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

Пункт 4.3 договоров противоречит приведенным положениям и ущемляет права потребителей, поскольку предполагает «досрочный» переход риска случайной гибели объекта долевого строительства на участника долевого строительства без соблюдения установленных частью 6 статьи 8 Закона о долевом строительстве условий перехода риска случайной гибели объекта на участника долевого строительства.

Доводы заявителя о том, что норма части 6 статьи 8 Закона о долевом строительстве является диспозитивной, поэтому включение в договор рассматриваемого условия не ущемляет права потребителей, являются несостоятельными. Наличие в части 6 статьи 8 Закона о долевом строительстве оговорки «если иное не предусмотрено договором» не является основанием для включения в договор условий, ухудшающих положение потребителя по сравнению с установленными в данной норме условиями.

Пунктом 6.5 договоров установлено, что гарантийный срок на помещение составляет пять лет с момента принятия объекта в эксплуатацию.

В соответствии с частью 5 статьи 7 Закона о долевом строительстве гарантийный срок для объекта долевого строительства, за исключением технологического и инженерного оборудования, входящего в состав такого объекта долевого строительства, устанавливается договором и не может составлять менее чем пять лет. Указанный гарантийный срок исчисляется со дня передачи объекта долевого строительства, за исключением технологического и инженерного оборудования, входящего в состав такого объекта долевого строительства, участнику долевого строительства, если иное не предусмотрено договором.

Таким образом,  условие пункта 6.5 договоров противоречит части 5 статьи 7 Закона о долевом строительстве, вследствие чего ущемляет права потребителя.

Доводы заявителя о том, что норма части 5 статьи 7 Закона о долевом строительстве является диспозитивной, поэтому включение в договор рассматриваемого условия не ущемляет права потребителей, являются несостоятельными, поскольку диспозитивный характер нормы не является основанием для включения в договор условий, ухудшающих положение потребителя по сравнению с установленными в ней условиями.

Вывод управления о том, что условие пункта 6.6 договоров в части