Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.02.2012 по делу n А33-17812/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«29» февраля 2012 г.

Дело №

А33-17812/2010

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «24» февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен «29» февраля 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белан Н.Н.,

судей: Бабенко А.Н., Петровской О.В.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания  Хрущевой М.А.,

при участии представителей:

истца – Темных В.П. по доверенности от 31.12.2011 №113Д/11,

ответчика – Перова В.Г. по доверенности от 12.01.2012, Слабышева М.Г. по доверенности от 12.01.2012 №178, Набиева Г.С. по доверенности от 12.01.2012 №59,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия «Управление коммуникационным комплексом Северо – Енисейского района»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «15» июня 2011 года по делу №А33-17812/2010,  принятое судьей Бычковой Л.К.,            

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Соврудник» (ИНН 2434001995, ОГРН 1022401506896) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к муниципальному унитарному предприятию «Управление коммунальным комплексом Северо-Енисейского района» (ИНН 2434000818, ОГРН 1022401505400) о взыскании 43 525 329,40 рублей  неосновательного обогащения.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от «15» июня 2011 года исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В апелляционной жалобе заявитель указал, что тепловая энергия в горячей воде передана истцу в объеме, установленном договором, что подтверждается подписанными сторонами актами приема-передачи выполненных работ; экспертное заключение от 15.04.2011, выполненное экспертом Литвиновым В.Н., на основании которого вынесено решение суда первой инстанции, выполнено с нарушением норм действующего законодательства, не содержит расчетов, основано на данных обследования, выполненного ООО   «Велес-Т».

В дополнении к апелляционной жалобе ответчик указал, что деятельность по отпуску тепловой энергии потребителям является регулируемой; тарифы для ответчика на спорный период рассчитаны  уполномоченным органом на основе размера необходимой валовой выручки, в составе которой были учтены объемы полезного отпуска тепловой энергии по объектам истца в соответствии с условиями заключенного договора; изменение объемов полезного отпуска в меньшую сторону повлекло бы  изменение  тарифа в сторону увеличения.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

 В судебном заседании 08.11.2011 представитель муниципального унитарного предприятия «Управление коммуникационным комплексом Северо – Енисейского района» Набиев Г.С. заявил ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.  

        Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.11.2011 по делу назначена судебная экспертиза,  на разрешение эксперту поставлены следующие  вопросы:

- определить объем поставленной энергоснабжающей организацией (МУП "УККР") на объекты абонента (ООО «Соврудник») тепловой энергии в горячей воде на границу балансовой принадлежности за период с декабря 2007 года по май 2010 года по договору на теплоснабжение в горячей воде от 01.01.2005  № 29;

- определить объем тепловой энергии в горячей воде, фактически полученной объектами абонента (ООО «Соврудник») от энергоснабжающей организации (МУП "УККР") на границе балансовой принадлежности сетей МУП «УККР», за период с декабря 2007 года по май 2010 года по договору на теплоснабжение в горячей воде от 01.01.2005 № 29.

        Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.11.2011 производство по делу приостановлено до получения судом апелляционной инстанции результатов экспертизы.

        Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 09.02.2012 производство по делу возобновлено.

         В судебном заседании 09.02.2012 представитель ответчика заявил ходатайство о привлечении к участию в деле специалиста в порядке статьи 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в целях разъяснения экспертного заключения, выполненного экспертом Спириным Ю.К. на основании определения от 18.11.2011.

         В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста.

 Советники аппарата специализированного арбитражного суда, обладающие квалификацией, соответствующей специализации суда, могут привлекаться в качестве специалистов.

 Специалист дает консультацию добросовестно и беспристрастно исходя из профессиональных знаний и внутреннего убеждения.

 Консультация дается в устной форме без проведения специальных исследований, назначаемых на основании определения суда.

          Исходя из буквального содержания приведенной правовой нормы,  арбитражный суд вправе привлекать специалиста в целях получения разъяснений, консультаций по существу разрешаемого арбитражным судом спора. При этом, такая консультация дается в устной форме без проведения специальных исследований.

          Из  правового смысла указанной статьи не следует, что специалист может привлекаться  для разъяснения экспертного заключения, выполненного экспертом на основании определения суда о назначении судебной экспертизы.

 В соответствии с частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения выводов экспертного заключения эксперт может быть вызван в судебное заседание для дачи пояснений и ответов на дополнительные вопросы.

         Принимая во внимание, что проведение судебной экспертизы по настоящему делу поручено  специалисту-эксперту Спирину Ю.К., имеющему высшее образование по квалификации «инженер по специализации теплофизика» (диплом АВС 0442139, выданный Красноярским государственным техническим университетом), имеющему необходимые профессиональные познания в области теплоснабжения, а также то, что привлечение специалиста для разъяснения экспертного заключения, выполненного экспертом, не предусмотрено нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле специалиста.

       В судебном заседании 09.02.2012 представитель ответчика заявил ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта Спирина Ю.К. для разъяснения выводов, изложенных в экспертном заключении.

        Представитель истца не возразил в отношении заявленного ходатайства.

        В соответствии с частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

        Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции определил ходатайство удовлетворить,  вызвать эксперта Спирина Ю.К. в судебное заседание для разъяснения выводов экспертного заключения, дачи пояснений и ответов на дополнительные вопросы.

        В связи с удовлетворением ходатайства ответчика о вызове в судебное заседание эксперта Спирина Ю.К., на основании статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела отложено до 12-00 часов  20.02.2012, о чем оглашено протокольное определение. Ответчику предложено представить эксперту до дня судебного заседания письменные вопросы.

         В судебном заседании 20.02.2012 представитель ответчика заявил повторное ходатайство о привлечении к участию в деле специалиста в порядке статьи 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в целях разъяснения экспертного заключения, выполненного экспертом Спириным Ю.К. на основании определения от 18.11.2011.

         В удовлетворении  указанного ходатайства судом апелляционной инстанции отказано по основаниям,  аналогичным отказу в удовлетворении  первого ходатайства о привлечении специалиста. 

         В судебное заседание 20.02.2012 прибыл директор  общества с ограниченной ответственностью Инженерный Центр «Высокие технологии» Осокин В.И., представил подготовленные экспертом Спириным Ю.К. письменные ответы на поставленные ответчиком вопросы, пояснил, что эксперт Спирин Ю.К. не может прибыть в настоящее судебное заседание в связи с нахождением в отпуске на основании приказа от 30.01.2012 №5 (отпуск с 07.02.2012 по 15.03.2012).

 В целях ознакомления лиц, участвующих в деле, с письменными ответами на поставленные эксперту вопросы, в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлен перерыв до 11-00 часов  24.02.2012.

        В судебном заседании 24.02.2012 представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов в копиях: письма председателя Региональной энергетической комиссии М.И. Полютова в адрес МУП «УККР» Северо-Енисейского района Черных Е.А. № 1-2838/4 от 12.12.2011; письма МУП Управления коммуникационным комплексом Северо-енисейского района Черных Е.А. в адрес председателя Региональной энергетической комиссии Красноярского края М.И. Полютова № 3535 от 11.11.2011.

Представитель  истца возразил против заявленного ходатайства.

  В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

 Поскольку представитель ответчика не представил доказательств невозможности представления указанных документов в суд первой инстанции, суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для удовлетворения заявленного ходатайства.

   В судебном заседании 24.02.2012 представитель ответчика заявил ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы по делу по тем же вопросам, разрешение которых поставлено эксперту при назначении первой экспертизы.

  В обоснование заявленного ходатайства ответчик указал, что в связи с уклонением эксперта от дачи пояснений в судебном заседании и  выяснения противоречий, имеющихся в заключении эксперта, необходимо провести повторную экспертизу. Представитель ответчика указал, что письменные ответы, подготовленные экспертом на поставленные ответчиком вопросы, не являются надлежащим доказательством по делу, поскольку эксперт не был предупрежден судом об уголовной ответственности.

  Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции определил в удовлетворении ходатайства отказать на основании следующего.

  В соответствии с пунктом 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов. 

 Из содержания указанной правовой нормы следует, что  повторная экспертиза может быть назначена в двух случаях:  при недостаточной обоснованности первого заключения эксперта либо при наличии противоречий в выводах эксперта.

Оценив заключение эксперта Спирина Ю.К., суд апелляционной инстанции считает, что сделанные экспертом в заключении выводы по представленным на экспертизу документам и поставленным на разрешение вопросам  являются достаточно обоснованными, противоречий в выводах эксперта не имеется.

Какие-либо доказательства того, что представленное в материалы дела заключение эксперта по результатам судебной экспертизы является недостаточно ясным и полным, ответчиком не представлены. Не имеется в деле и доказательств того, что заключение эксперта не соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая такие обстоятельства, а также то, что собранные по делу доказательства суд апелляционной инстанции считает достаточными для правильного разрешения настоящего спора, оснований для удовлетворения заявленного ходатайства не имеется.

 Ссылки ответчика на то, что эксперт уклоняется от дачи пояснений в судебном заседании и  выяснения противоречий, имеющихся в заключении эксперта, а также на то, что письменные ответы, подготовленные экспертом на поставленные ответчиком вопросы, не являются надлежащим доказательством по делу, поскольку эксперт не был предупрежден судом об уголовной ответственности, отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные.

 Невозможность присутствия эксперта на судебном заседании 20.02.2012 обусловлена нахождением эксперта в отпуске за пределами г. Красноярска, факт нахождения эксперта в отпуске в период с 07.02.2012 по 15.03.2012 подтвержден приказом от 30.01.2012 №5.  Нахождение эксперта в отпуске не свидетельствует об уклонении эксперта от дачи пояснений в судебном заседании.

 В определении о назначении судебной экспертизы от 18.11.2011 суд апелляционной инстанции предупредил  эксперта Спирина Юрия Константиновича об уголовной ответственности, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, за дачу заведомо ложного заключения. 

В соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в заключении эксперта имеется запись о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (страница 4 заключения).

Поскольку нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  предусмотрена обязанность суда предупредить  эксперта об уголовной ответственности