Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19.03.2012 по делу n А33-16119/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

изображение мужчины в традиционной и узнаваемой гимнастерке, а также пилотке с красной звездой).

Используемые выражения: «Мы отобрали у немцев лучшее!...», «Немецкий профиль VЕКА и фурнитура RОТО...» в контексте с указанным изображением (с учетом даты размещения рекламы – 05.05.2011, то есть за 3 дня до праздника День Победы) недвусмысленно свидетельствуют о якобы имеющейся связи между победой в Великой Отечественной Войне и рекламируемым товаром.

Согласно имеющимся в материалах дела жалобам граждан, проживающих в городе Красноярске, жалобе Красноярской городской общественной организации ветеранов (пенсионеров) войны, труда, Вооруженных Сил и правоохранительных органов от 05.05.2011        № 68, жители г. Красноярска, в том числе ветераны ВОВ расценили рассматриваемую рекламу следующим образом:

- в рекламе вместо настоящих ценностей Победы пропагандируется, что ветераны ВОВ  «отобрали у немцев лучшее»;

- используется для плаката образ солдата-фронтовика, который, как явствует из рекламы, воевал с Германией за окна БФК;

- оскорбительным является использование символа Победы - солдата в форме для рекламы своих изделий.  

На основании изложенного,   с учетом положений Федерального закона от 19.05.1995          № 80-ФЗ «Об увековечении победы советского народа в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов» суд считает правильным вывод антимонопольного органа о том, что указанная реклама содержит оскорбительный образ, принижает значимость исторического события, следовательно, является ненадлежащей.

Таким образом, действия общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «БФК-Енисей» образуют объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Ссылка заявителя на отсутствие в материалах дела макета рекламы, утвержденного обществом с ограниченной ответственностью «Торговый дом «БФК-Енисей», в связи с чем, невозможно разграничить ответственность рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что размещение спорной рекламы осуществлено на основании:

- договора от 22.12.2008 № СКЯ 40-09, заключенного между обществом с ограниченной ответственностью «Торговый дом «БФК-Енисей» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Гэллэри Сервис»;

- договора от 29.04.2011 № 50, заключенного между обществом с ограниченной ответственностью «Вездеход» (исполнитель) и обществом с ограниченной ответственностью «Торговый дом «БФК-Енисей» (заказчик).

В соответствии с пунктами 2.2.1, 2.2.3 договора от 22.12.2008 заказчик обязуется:

- предоставить исполнителю макеты рекламно-информационных материалов (далее – РИМ) в срок не позднее 10 рабочих дней до начала демонстрации соответствующих РИМ;

- в случае изготовления РИМ исполнителем, передать исполнителю эскизы, оригинал-макеты и прочие материалы, необходимые для целей надлежащего изготовления РИМ. В течение 3 рабочих дней с даты получения уведомления от исполнителя о готовности РИМ и при отсутствии возражений по качеству и количеству РИМ, принять РИМ по акту приема-передачи выполненных работ, подписываемому обеими сторонами. При наличии у заказчика претензий по качеству и количеству РИМ, заказчик в течение 3 календарных дней с даты получения РИМ направляет письменный мотивированный отказ от приемки РИМ. В этом случае сторонами составляется двухсторонний акт с перечнем конкретных дефектов и необходимых доработок для их устранения со сроками выполнения этих работ. При неполучении подобного отказа в течение 3 календарных дней, работы считаются надлежаще исполненными исполнителем и принятыми заказчиком.

Согласно пунктам 2.1.1, 2.1.4 договора от 29.04.2011 № 50 заказчик обязуется:

- до начала периода проведения рекламной компании передать по акту приема-передачи исполнителю готовый для монтажа на рекламоноситель рекламный материал;

- обеспечить соответствие содержания передаваемого исполнителю рекламного материала законодательству Российской Федерации о рекламе, об авторских и смежных правах, иным нормативным актам Российской Федерации.

В подтверждение оказанных услуг составлены акты выполненных работ (оказанных услуг), подписанные рекламодателем и рекламораспространителем (рекламоизготовителем). В соответствии с указанными актами общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом «БФК-Енисей» претензий по объему, качеству и срокам оказания услуг не имеет, отказ от приемки рекламного материала не направляло. Услуги по размещению рекламы оплачены обществом полностью, что подтверждается платежными поручениями.

При этом наличие или отсутствие в материалах дела макета рекламы не имеет правового значения, поскольку материалами дела подтверждается, что заявитель согласовал именно тот рекламный материал, который был размещен. Доказательств в опровержение данного вывода в материалы дела не представлено. Таким образом, в данном случае ответственность за нарушение части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» несет рекламодатель.

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В пункте 16.1 указанного постановления (редакции Постановления от 20.11.2008 № 60) Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица, предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

Административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, считается совершенным независимо от формы вины (умысел или неосторожность). Заявитель не представил ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции достаточных пояснений и доказательств, подтверждающих своевременное принятие им необходимых мер по соблюдению требований законодательства о рекламе, а также отсутствия возможности для их соблюдения. При таких обстоятельствах вина общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «БФК-Енисей» в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является установленной.

На основании изложенного, административным органом доказан состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, вменяемого обществу с ограниченной ответственностью «Торговый дом «БФК-Енисей».

Довод заявителя о том, что признание недействительным решения антимонопольного органа от 29.07.2011 № 184 является основанием для отмены постановления о назначении административного наказания, является необоснованным. Основания для признания недействительным решения антимонопольного органа от 29.07.2011 № 184, установленные судом первой инстанции, связаны не с отсутствием в действиях заявителя нарушения требований части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (в том числе вины в совершении вменяемого правонарушения), а с нарушением антимонопольным органом порядка изготовления оспариваемого решения. Кроме того, действующее законодательство, в том числе Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит правовых последствий для постановления о назначении административного наказания в связи с признанием недействительным решения государственного органа. Таким образом, признание решения антимонопольного органа недействительным не является безусловным основанием для  признания постановления о назначении административного наказания незаконным.

Исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии по настоящему делу предусмотренных статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях признаков малозначительности совершенного административного правонарушения, судом апелляционной инстанции не установлены.

Судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции проверен порядок привлечения к административной ответственности. Нарушений не установлено.

В соответствии со статьями 28.3, 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 26.01.2011 № 30, Перечнем должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 № 180, протокол об административном правонарушении от 31.08.2011 № Р731-14.3-11 составлен, постановление от 13.09.2011 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № Р731-14.3-11 об административном правонарушении вынесено уполномоченным лицом в пределах компетенции.

Административным органом соблюдена процедура привлечения общества к административной ответственности, предусмотренная статьями 28.2, 28.5, 29.6, 29.7, 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (протокол об административном правонарушении составлен, постановление о назначении административного наказания вынесено в отсутствие законного представителя общества, надлежащим образом уведомленного о времени и месте составления протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении, с участием представителя общества, действующего на основании доверенности), исследованы и учтены все обстоятельства дела. Административным органом соблюден срок давности привлечения к административной ответственности. Размер административного штрафа определен в размере минимальной санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Суд апелляционной инстанции считает, что избранная административным органом мера наказания соответствует тяжести совершенного правонарушения и обусловлена достижением целей, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании пункта 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Таким образом, решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требования о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 13.09.2011 о назначении административного наказания по делу № Р731-14.3-11 об административном правонарушении является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено. В соответствии со статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда Красноярского края от 30 января 2012 года в обжалуемой части подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «БФК-Енисей» – без удовлетворения.

В данном случае судебные расходы по уплате государственной пошлины не подлежат распределению, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. Следовательно, по данной категории спора государственная пошлина не уплачивается в целом по делу, в том числе при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 30 января 2012 года по делу                                  № А33-16119/2011 в обжалуемой части оставить без