Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11.04.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«12» апреля 2012 г.

Дело №

г. Красноярск

А33-15046/2011

Резолютивная часть постановления объявлена «05» апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен          «12» апреля 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бабенко А.Н.,

судей:  Петровской О.В., Хасановой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шалухиной Ж.В.,

при участии:

от ответчика – отрытого акционерного общества «Красноярское конструкторское бюро «Иска»: Гайсумова Р.Л. – представителя по доверенности от 01.01.2012 № 28,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - открытого акционерного общества «Красноярское инструкторское бюро «Искра» (ИНН 2463029755; ОГРН 1022402130156, г. Красноярск)

на решение Арбитражного суда  Красноярского края

от «09» декабря 2011 года по делу №  А33-15046/2011, принятое судьей Бычковой Л.К.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Абаканский ДОК «Русь» (ОГРН 1041901022679) (далее – истец, ООО «Абаканский ДОК «Русь») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к открытому акционерному обществу «Красноярское конструкторское бюро «Искра» (ИНН 2463029755, ОГРН 1022402130156) (далее – ответчик, ОАО «ККБ «Искра») о взыскании 5 456 484 рублей 96 копеек, в том числе 3 431 406 рублей 09 копеек убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора субподряда от 15.05.2009 № 5301,   1 869 375 рублей неустойки, 155 703 рублей 87 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество Акционерный Сберегательный банк Российской Федерации в лице Емельяновского отделения № 6190 (далее – Банк, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 09.12.2011 исковые требования удовлетворены частично, с ОАО «ККБ «Искра» в пользу ООО «Абаканский ДОК «Русь» взыскано 457 413 рублей 20 копеек неустойки, в доход федерального бюджета Российской Федерации 4 213 рублей 66 копеек государственной пошлины, в остальной части иска отказано, с ООО «Абаканский ДОК «Русь» в доход федерального бюджета взыскано 46 068 рублей 76 копеек государственной пошлины в связи с предоставлением отсрочки при подаче иска.

Не согласившись с указанным судебным актом в части удовлетворения требований о взыскании 457 413 рублей 20 копеек неустойки, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Красноярского края от 09.12.2011 в указанной части.

Обжалуя решение суда первой инстанции, ответчик ссылается на следующие обстоятельства. В силу положений заключенного сторонами договора субподряда от 15.05.2009 № 5301 в целях корректировки проектно-сметной документации истец (подрядчик) обязан передать ответчику (субподрядчику) исходные данные и оплатить аванс, при неисполнении данных обязательств субподрядчик вправе перенести установленный договором срок выполнения работ. Аванс истцом перечислен только 19.06.2009, вместо 20.05.2009, исходная проектная документация неоднократно изменялась, утверждена Банком документация была 26.11.2009, о необходимости перенесения сроков выполнения работ свидетельствуют письма от 22.07.2009 № 3613, от 23.07.2009 № 3618, от 24.07.2009 № 245/7, от 27.07.2009 № 3668, от 29.07.2009 № 3723. Исходя из указанного и согласованных сроков выполнения работ, доводы истца о нарушении ответчиком сроков корректировки проектно-сметной документации неправомерны.

08.12.2011 вынесена резолютивная часть решения, однако, представитель ответчика ходатайствовал об отложении судебного разбирательства в связи с занятостью в другом судебном процессе, в удовлетворении ходатайства об отложении отказано, об объявлении перерыва в судебном заседании 08.12.2011 с 14 час. 00 мин. до 15 час. 30 мин. представитель ООО «ККБ «Искра» не уведомлен. Данные действия суда лишили ответчика возможности представить и раскрыть доказательства по делу.

В дополнениях к апелляционной жалобе ответчик указал, что согласования изменений в исходные данные для корректировки документации закончены только 04.08.2009 (письмо от 04.08.2009 № 1562 «О направлении согласованной схемы трассы прохождения линии электропередач»), работы по корректировке окончены 14.08.2009 (письмо от 14.08.2009 № 0067, акты сдачи-приемки проектной продукции от 14.08.2009 и 08.09.2009), следовательно, 16-дневный срок на корректировку документации не нарушен. 26.11.2009 документация утверждена, 18.02.2010 работы на объекте окончены, нарушение срока выполнения работ составляет 29 календарных дней.

В отзыве на апелляционную жалобу истец ссылается на законность решения суда первой инстанции в части взыскания с ответчика 457 413 рублей 20 копеек, однако, неполное исследование судом обстоятельств дела по неустранению ответчиком недостатков выполненных работ по качеству, неоплату ответчиком расходов за пользование электроэнергией, водой, связью и другими коммунальными услугами, в связи с чем, просит отменить решение от 09.12.2011 в части отказа в удовлетворении требований на сумму 4 999 071 рубля 76 копеек и взыскать данную сумму с ответчика.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.01.2012 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 28.02.2012.

Надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы третье лицо своего представителя в судебное заседание не направило, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие на основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании 28.02.2012 представители сторон поддержали изложенные доводы и требования. Судом на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворено ходатайство представителя ОАО «Красноярское конструкторское бюро «Искра» о приобщении к материалам дела дополнительных документов: письмо ОАО «Красноярское конструкторское бюро «Искра» № 3613 от 22.07.2009 подписанное генеральным директором А.В. Ромуловым в адрес Восточно-Сибирского банка Сберегательного банка РФ ОАО Дробушевского М.В., директора УМРТБ Восточно-Сибирского банка Сберегательного банка РФ ОАО Кузьмина В.А., директора ООО «Абаканский ДОК «Русь» Шестакова А.А.; письмо ОАО «Красноярское конструкторское бюро «Искра»  № 3618 от 23.07.2009 подписанное директором по производству И.Р. Аринкиным в адрес ОСБ № 2399 Восточно-Сибирского банка Сберегательного банка РФ Стояновой Е.В.; письмо ОАО «Красноярское конструкторское бюро «Искра» № 245/7 от 24.07.2009 подписанное директором по производству И.Р. Аринкиным в адрес Туруханского ОСБ 2399 Восточно-Сибирского банка Сберегательного банка РФ Стояновой Е.В.; письмо ОАО «Красноярское конструкторское бюро «Искра» № 3668 от 27.07.2009 в адрес Восточно- Сибирского банка Сберегательного банка РФ ОАО Дробушевского М.В., директора УМРТБ Восточно-Сибирского банка Сберегательного банка РФ ОАО Кузьмина В.А., ОСБ 2399 Восточно-Сибирского банка Сберегательного банка РФ Стояновой Е.В, директора ООО «Абаканский ДОК «Русь» Шестакова А.А.; письмо ОАО «Красноярское конструкторское  бюро «Искра» № 3723 от 29.07.2009, в адрес директора ООО «Абаканский ДОК «Русь» Шестакова А.А., Восточно-Сибирского банка Сберегательного банка РФ ОАО Дробушевского М.В., директора УМРТБ Восточно-Сибирского банка Сберегательного банка РФ ОАО Кузьмина В.А., ОСБ 2399 Восточно-Сибирского банка Сберегательного банка РФ Стояновой Е.В.; сметная документация – реконструкция нежилых помещений для размещения Туруханского ОСБ № 2399 Сберегательного банка РФ с. Туруханск Красноярского края 5301-09-СД, том 3; доверенность от 20.03.2011 выданная Гайсумову Р.Л.; письмо арбитражного суда Красноярского края в адрес Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.01.2012 № А33-15046/2011 подписанное заместителем председателя суда Касьяновой Л.А..

Основанием для удовлетворения ходатайства о приобщении документов к материалам дела в апелляционном суде явилось то обстоятельство, что определением Арбитражного суда Красноярского края от 16.11.2011 судебное разбирательство по настоящему делу назначено на 14 час. 00 мин. 08.12.2011, ответчиком суду  первой инстанции представлено ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с занятостью представителя ответчика в другом судебном процессе, в удовлетворении которого отказано (протокол от 08.12.2012), в судебном заседании объявлен перерыв до 15 час. 30 мин. 08.12.2011.

Частью 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Наличие уважительной причины неявки представителя ответчика в судебное заседание 08.12.2011 (участие в другом судебном разбирательстве) подтверждается справкой Советского районного суда г. Красноярска от 05.03.2012. Об объявлении перерыва в судебном заседании Арбитражного суда Красноярского края 08.12.2011 ответчик не извещен.

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд усматривает уважительные причины непредставления доказательств в суде первой инстанции.

Суд, руководствуясь статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определил отложить судебное заседание до 16.03.2012.

В судебном заседании 16.03.2012 представители сторон поддержали изложенные правовые позиции, судебное заседание отложено до 22.03.2012.

В судебном заседании 22.03.2012 представитель ОАО «Красноярское конструкторское бюро «Искра» на вопрос суда пояснил, что в соответствии с договором работы должны быть выполнены по заданной документации, в материалах дела имеется письмо, которое свидетельствует о том, что выполненная документация передана заказчику, истец не готовил документы, ответчик подготовил документацию и передал истцу, который передал ее в банк для утверждения.

Представитель ООО «Абаканский ДОК «Русь» на вопрос суда пояснила, что корректировка документации была сдана в ноябре 2009 года, что подтверждают акты выполненных работ. 08.09.2009 была передана документация по слаботочным сетям на объекте, документального принятия работ раньше ноября 2009 года не было, в июле и в августе строительно-монтажные работы начаты не были, при расчете неустойки истец учел тот факт, что аванс ответчику был выплачен позднее, строительно-монтажные работы оплачивались на основании выполненных работ и выставленных счетов, в проектно – сметную документацию вводились корректировки, ничто не мешало начать строительно-монтажные работы.

Представитель ОАО «Красноярское конструкторское бюро «Искра» пояснил, что сроки по строительно-монтажным работам нарушены на 29 календарных дней, работы без проектно – сметной документации не могли быть начаты ответчиком.

Суд, исследовав имеющиеся в деле доказательства и выслушав доводы лиц, участвующих в деле, признал невозможным рассмотреть дело в данном судебном заседании и в соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отложил судебное разбирательство до 05.04.2012.

В судебном заседании 05.04.2012 отсутствовали представители истца и третьего лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства. Представитель ОАО «Красноярское конструкторское бюро «Искра» пояснил, что поддерживает доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, просил отменить решение Арбитражного суда  Красноярского края от 09.12.2011 и принять новый судебный акт, представил суду расчет, пояснил, что просрочка по выполнению строительно-монтажных работ составляет 29 календарных дней, неустойка рассчитывается за каждые 10 дней в размере 0,1% от общей суммы по договору 18 693 749 рублей 95 копеек, неустойка составляет 37 387 рублей 05 копеек.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, апелляционный суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

15.05.2009 между ОАО «Сбербанк России» (заказчик) и ООО «Абаканский ДОК «Русь» заключен договор подряда № 2 на внесение изменений в проектно-сметную документацию и выполнение работ по реконструкции нежилых помещений для размещения Туруханского отделения № 2399 Сбербанка России расположенного по адресу: с. Туруханск, Красноярского края, ул. Почтовая, д. 37. Общая продолжительность работ по договору установлена до 29.07.2009.

15.05.2009 между истцом (подрядчик) и ответчиком (субподрядчик) заключен договор № 5301 на внесение изменений в проектно-сметную документацию и выполнение работ по реконструкции нежилых помещений для размещения Туруханского отделения № 2399 Сбербанка России расположенного по адресу: с. Туруханск, Красноярского края, ул. Почтовая, д. 37, согласно которого субподрядчик обязуется в установленный договором срок по заданию подрядчика выполнить следующие виды работ: произвести корректировку проектно-сметной документации, выполнить собственными и привлеченными силами и средствами, с использованием своих материалов и оборудования работы по реконструкции нежилого помещения Туруханского отделения Сбербанка России, расположенного по адресу: с. Туруханск, Красноярского края, ул. Почтовая, д. 37.

Общая стоимость работ по договору составляет не более 18 693 749 рублей 95 копеек, в том числе: стоимость корректировки ПСД 542 455 рублей 94 копейки, стоимость строительно-монтажных работ не более 18 151 294 рубля 01 копейка (пункт 3.1).

Общая продолжительность работ по корректировке проектно-сметной документации 16 календарных дней с момента передачи субподрядчику для корректировки проектно-сметной