Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.04.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определяет соглашение как договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Следовательно, по настоящему делу антимонопольный орган должен доказать, что соглашение имело место и привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на товарном рынке, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов

В силу части 1 статьи 10 Закона о размещении заказов,  размещение заказов для муниципальных нужд может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме либо без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах). Во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом (часть 2 статьи 10 Закона о размещении заказов).

Пунктом 6 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов предусмотрено, что размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае, если возникла потребность в определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы, необходимости срочного медицинского вмешательства, в связи с чем применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно. Заказчик вправе заключить в соответствии с настоящим пунктом контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг в количестве, объеме, необходимых для ликвидации последствий непреодолимой силы или оказания срочной медицинской помощи. При этом заказчик в срок не позднее трех рабочих дней со дня заключения контракта обязан уведомить уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти (при размещении заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд, нужд федерального бюджетного учреждения), орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации (при размещении заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта Российской Федерации, нужд бюджетного учреждения субъекта Российской Федерации), орган местного самоуправления (при размещении заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд муниципального образования, нужд муниципального бюджетного учреждения). К указанному уведомлению должна прилагаться копия акта обследования аварии или копия документа, составленного заказчиком и подтверждающего обстоятельство, на основании которого заключен контракт в соответствии с настоящим пунктом, а также копия заключенного контракта.

Таким образом, применение способа размещения заказа, предусмотренного пунктом 6    части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов, у единственного поставщика допустимо, если потребность в работах, товарах, услугах возникла вследствие непреодолимой силы   и применение иных способов размещения заказа нецелесообразно в связи с затратой времени. При этом заказчик вправе заключать в соответствии с данным пунктом муниципальный контракт в количестве и объеме, необходимых для ликвидации последствий непреодолимой силы.

Основываясь на положениях указанной нормы, Комиссия по чрезвычайным ситуациям и пожарной безопасности Эвенкийского муниципального района в целях ликвидации последствий пожара в средней образовательной школе и детском саду п. Ессей 05.03.2010 приняла решение (протокол от 07.03.2010 №6), в котором указала МУ «Департамент капитального строительства» в срок до 09.03.2010 определиться с возможностью строительства детского сада в п. Ессей в                2010 году, а также производить закупки, расходование бюджетных средств в соответствии с Законом о размещении заказов без проведения конкурсов.

На основании принятого решения между ООО «Транс-агент» и МУ «Департамент капитального строительства» заключен муниципальный контракт от 12.04.2010 № 02 на выполнение работ по строительству «Детского сада на 50 детей» в п. Ессей без проведения торгов.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом установлено, что действия по заключению муниципального контракта не были направлены на оперативную ликвидацию последствий пожара.

Так, материалами дела подтверждается, что необходимость строительства детского сада возникла до пожара, при этом муниципальными органами Эвенкийского муниципального района были совершены необходимые подготовительные действия, связанные со строительством детского сада.

Из материалов дела следует, что решением от 10.12.2008 № 2-535-6 Районного Совета депутатов Эвенкийского муниципального района была утверждена Районная адресная инвестиционная программа на 2009 - 2011 годы (далее - инвестиционная программа).

В соответствии с паспортом инвестиционной программы в Эвенкийском муниципальном районе признана острая проблема ветхих объектов социальной сферы. Целью программы является решение важнейших социально-экономических вопросов в части строительства и ремонта объектов инфраструктуры.

В соответствии с перечнем объектов инвестиционной программы на 2009 год определено финансирование мероприятий по проектированию объектов образования, в том числе детского сада в п. Ессей. Перечнем объектов инвестиционной программы на 2010 год было предусмотрено строительство муниципального дошкольного образовательного учреждения «Детский сад п. Ессей», начало строительства - 2010 год, окончание строительства - 2011 год.

Районным бюджетом на 2010 год и плановый период 2011-2012 годов, утвержденным решением от 18.12.2009 № 2-688-10 Эвенкийского районного Совета депутатов Красноярского края, предусмотрено финансирование инвестиционной программы в числе программ развития.

Проектирование детского сада в п. Ессей произведено в 2009 году на основании муниципального контракта от 07.09.2009 № 468/А/40, заключенного МУ «Департамент капитального строительства» по результатам открытого аукциона. В соответствии с данным контрактом в 2009 году изготовлена проектно-сметная документация строительства детского сада в п. Ессей.

Таким образом, довод о том, что потребность строительства Детского сада в п. Ессей возникла в результате действия непреодолимой силы – пожара, не подтверждается материалами дела.

Из материалов дела следует, что спорный муниципальный контракт был заключен 12.04.2010, разрешение на строительство № RU88501000-9 детского сада в п. Ессей выдано 01.11.2011, земельный участок № 88:01:0100001:340 с разрешенным использованием «строительство детского сада»  поставлен на кадастровый учет 08.09.2010, акт выбора земельного участка под строительство детского сада был утвержден 20.07.2010 (распоряжение администрации Эвенкийского муниципального района № 505-р).

То есть на момент заключения муниципального контракта  от 12.04.2010 №02  и в течение               6 месяцев после этого выполнение строительных работ в силу закона было невозможно.

Кроме того, из материалов дела следует, что в результате пожара были уничтожены два здания объектов образования - МДОУ «Детский сад поселка «Ессей» и МОУ «Ессейская средняя образовательная школа», расположенные соответственно по адресам: п. Ессей, ул. Школьная, 2, и ул. Школьная, 2а.

Оба объекта - детский сад в п. Ессей и средняя общеобразовательная школа в п. Ессей были запланированы в мероприятиях инвестиционной программы.

Однако в отличие от работ по строительству детского сада на выполнение работ по строительству школы МУ «Департамент капитального строительства» был размещен муниципальный заказ посредством проведения аукциона.

Какие-либо доказательства, подтверждающие неотложность мероприятий по строительству объекта – «Детского сада на 50 детей» в п. Ессей в 2010 году вследствие пожара и невозможность применение иных процедур размещения заказов в материалы дела не представлены.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с доводом антимонопольного органа об отсутствии обстоятельств, которые требовали незамедлительного заключения контрактов в порядке, установленном подпунктом 6 пункта 2 статьи 55 Закона о размещении заказов.

Заключение МУ «Департамент капитального строительства» муниципального контракта с ООО «Транс-агент» с нарушением установленного законом порядка повлекло создание необоснованного преимущества ООО «Транс-агент»  при осуществлении деятельности по сравнению с иными хозяйствующими субъектами и ограничило конкуренцию при размещении муниципального заказа.

В апелляционной жалобе ООО «Транс-агент» ссылается на то, что спорный контракт уже был предметом рассмотрения Красноярского УФАС России на предмет правомерности его заключения на основании пункта 6 части 2 статьи 55 Закона о защите конкуренции. По результатам этой проверки был подготовлен акт от 10.07.2010 № 19, которым подтверждена правомерность заключения спорного муниципального контракта.

Суд апелляционной инстанции не принимает указанный довод в связи со следующим.

Обстоятельства, ставшие основанием для вывода о нарушении при заключении спорного муниципального контракта положений действующего законодательства, были выявлены и установлены антимонопольным органом при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с положениями Закона о защите конкуренции.

Антимонопольным органом при вынесении оспариваемого решения от 03.10.2011 по делу № 278-16-11 установлено, что  МУ «Департамент капитального строительства», направляя уведомление о заключении контракта с единственным поставщиком в Красноярское УФАС России, представило информацию о том, что строительство детского сада в п. Ессей было запланировано не в 2010 году, а в 2012 году, и в связи с уничтожением прежнего здания детского сада строительство необходимо было начать в 2010 году, что и обусловило заключение муниципального контракта № 02 без проведения торгов.

Из инвестиционной программы следует, что ни в одной из действовавших редакций программы не было предусмотрено начало строительства детского сада в п. Ессей в 2012 году. Соответственно отсутствовал факт переноса сроков начала строительства с 2012 года на 2010 год.

При таких обстоятельствах акт Красноярского УФАС России от 10.07.2010 № 19 не может свидетельствовать о правомерности действий ООО «Транс-агент» и МУ «Департамент капитального строительства» по заключению спорного соглашения.

Оценив вышеуказанные обстоятельства в совокупности, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что  они подтверждают наличие соглашения  между  МУ «Департамент капитального строительства» и ООО «Транс-агент», заключение такого соглашения привело к ограничению конкуренции при размещении государственного заказа.

Следовательно, действия ООО «Транс-агент» и МУ «Департамент капитального строительства» обоснованно квалифицированы управлением в качестве нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

При этом антимонопольный орган при оценке действий ООО «Транс-Агент» и МУ «Департамент капитального строительства» установил обстоятельства, способствовавшие заключению соглашения.

Единственным учредителем ООО «Транс-агент» и генеральным директором являлся Галимзянов В.М. Супруга генерального директора ООО «Транс-агент» Галимзянова В.М. –Галимзянова Т.В. согласно данным на момент заключения муниципального контракта занимала должность руководителя МУ «Департамент инженерного обеспечения Администрации Эвенкийского муниципального района Красноярского края», являющегося структурным подразделением администрации района. При этом Галимзянова Т.В. входила в состав комиссии по ликвидации последствий пожара в средней общеобразовательной школе и детском саду в п. Ессей (распоряжение администрации от 10.03.2010 № 115-р). Супруга генерального директора ООО «Транс-агент» - Галимзянова Т.В. была также определена в качестве ответственного лица по установлению необходимого размера финансирования по строительству детского сада, школы и котельной п. Ессей (пункт 15 протокола заседания комиссии по ЧС от 07.03.2010).

Таким образом, решение Красноярского УФАС России от 03.10.2011 по делу №278-16-11 соответствует действующему законодательству, не нарушает права и законные интересы ООО «Транс-Агент».

Согласно части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Подпунктом «а» пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции предусмотрено полномочие антимонопольного органа выдать предписание о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

В соответствии с подпунктом «к» пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

В силу пункта 3.44. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.12.2007 № 447, в предписании указывается описание действий, определенных решением, которые ответчик должен осуществить.

Как следует из материалов дела на основании решения Красноярского УФАС России ООО «Транс-агент» выдано предписание от 03.10.2011 № 15923 о прекращении в срок до 11.11.2011 ограничивающего конкуренцию соглашения путем расторжения муниципального контракта от 12.04.2010 № 02, а также предписание от 03.10.2011 № 15924  о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции денежных средств в размере 92 173 412 рублей.

Поскольку нарушение пункта 4 статьи