Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.05.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

11 мая 2012 г.

Дело №

г. Красноярск

А33-18311/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 02 мая 2012  года.

Полный текст постановления изготовлен          11 мая 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  - Петровской О.В.,

судей: Гуровой Т.С., Хасановой И.А.,

секретаря судебного заседания Шалухиной Ж.В.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Герошенко Андрея Анатольевича

на решение Арбитражного суда  Красноярского края

от 1 марта 2012 года по делу №  А33-18311/2011, принятое судьей  Красовской С.А.,

установил:

Некоммерческое партнерство Дистрибьютеров «НПД» (ОГРН 1087799030802) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к индивидуальному предпринимателю Герошенко Андрею Анатольевичу (ОГРНИП 304245728200150) о взыскании 50 000 руб. - компенсации за незаконное использование обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком НПД.

Решением Арбитражного суда Красноярского края  от 1 марта 2012 года иск удовлетворен.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указал следующее.

Ходатайство о передаче дела в Арбитражный суд Московской области согласно территориальной подсудности необоснованно отклонено арбитражным судом, поскольку в материалы дела были представлены доказательства того, что постоянным местом жительства ответчика является Московская область, Пушкинский район, д. Талицы, ул. Совхозная, д. 9.

Ответчик не мог представить отзыв на исковое заявление, поскольку само исковое заявление не было направлено по месту жительства ответчика.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

Как следует из искового заявления Некоммерческому партнерству Дистрибьюторов   «НПД» принадлежит исключительное право на товарный знак, удостоверяемое свидетельством о регистрации: № 344787, дата регистрации: 29.02.2008г.

16 сентября 2011 года в торговой точке, принадлежащей ИП Герошенко А.А., которая находится по адресу: г. Норильск, ул. Б.Хмельницкого, д. 17, был приобретен диск формата CD «Танцевальный клуб», содержащий на полиграфии изображение сходное до степени смешения с товарным знаком № 344787.

Из представленной в материалы дела видеозаписи следует, что 16.09.2011 сотрудником некоммерческого партнерства «Красноярск против пиратства» в торговой точке по адресу: г. Норильск, ул. Б.Хмельницкого, д. 17, принадлежащей ИП Герошенко А.А. приобретен диск формата CD «Танцевальный клуб», содержащего на полиграфии изображение сходное до степени смешения с товарным знаком НПД.

В подтверждение факта покупки указанного диска в материалы дела представлен кассовый чек от 16.09.2011 на сумму 120 рублей, содержащий отметки ИП Герошенко А.А., ИНН 245700095103, а так же видеозапись покупки контрафактного диска 16.09.2011.

Таким образом, ИП  Герошенко А.А. был заключен договор розничной купли-продажи указанного CD диска, на полиграфии которого незаконно используется изображение сходное до степени смешения с товарным знакомом № 344787.

Ссылаясь на «Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания» (Утвержден приказом Роспатента от 5 марта 2003 года № 32), истец указывает, что при визуальном сравнении Обозначения с Товарным знаком, установлено сходство отдельных его элементов по следующим признакам:

1.  Общий вид обозначений:

а) внешняя форма: прямоугольник с зубчатыми краями. Незначительное различие форы зубцов;

б) сочетание цветов: голубой, розовый, бирюзовый. В левой части сравниваемых обозначений - металлизированная (голографическая) полоса шириной в 1/6 часть всего обозначения;

2.  Словесный элемент «НПД»:

а) расположение: в нижней части со смещением влево;

б) фонетика: тождественно, «эн-пэ-дэ»;

в) графическое написание: тождественно, заглавными печатными буквами одним и тем же шрифтом;

г) цвет, тон: темный, монохромный;

д) общее зрительное впечатление: полное зрительное сходство;

3.  Графический элемент «фигура всадника»:

а) расположение: тождественно, в левой части обозначения, со смещенным вверх, передние ноги лошади накладываются на букв «Н» и «П» словесного элемента «НПД»;

б) смысловое значение: тождество, бородатый мужчина, сидящий верхом на лошади, наг олове мужчины шлем, в левой руке копье наперевес, правая рука поднесла к шлему, на правой руке висит палица;

в) характер изображения: натуралистический;

г) цвет, тон: темный, монохромный;

д) общее зрительное впечатление: полное сходство;

4.  Неохраняемый словесный элемент DVD (в спорном обозначении CD DVD):

а) расположение: в правом верхнем углу обоих значений;

б) фонетика: сходство, «ди-ви-ди» - «ди-ви-ди си-ди»;

в) графическое написание: обе надписи выполнены заглавными буквами латинского алфавита сходными по начертанию шрифтами;

г) цвет: обе надписи выполнены голубым цветом с незначительным различием по контрастности;

д) смысловое сходство: подобие заложенных в обозначении понятий (DVD (digital versatile disc)) - обозначение формата оптических носителей. CD (compact disc) - обозначение формата оптических носителей;

5.  Комбинированный элемент-фрагмент фона под словесным элементом «НПД»:

а) расположение: нижняя часть обозначения;

б) форма: многократном повторные надписи «НПД DVD», выполненной микрошрифтом  в форме концентрических полуэллипсов;

в) цвет: элементы обоих обозначений выполнены голубым цветом.

Истец полагает, что оценив степень схожести каждого из вышеперечисленных элементов, в особенности, тождественность словесных элементов «НПД» и графических элементов - фигуры всадника, занимающих как в спорном обозначении, так и в товарном знаке доминирующее положение, можно сделать вывод о сходстве до степени смешения спорного обозначения с зарегистрированным товарным знаком.

Как следует из искового заявления, Некоммерческое партнерство Дистрибьюторов   «НПД», является объединением дистрибьюторов лицензионной аудио-видео продукции. Товарный знак (контрольная марка НПД) используется для индивидуализации продукции компаний, являющихся членами партнерства в массе однородных товаров других производителей и дистрибьюторов. Появление в продаже аналогичных товаров, маркированных обозначением, сходным до степени смешения с Товарным знаком, приводит к ведению потребителей в заблуждение, давая им основания полагать, что компании - члены Некоммерческое партнерство Дистрибьюторов   «НПД», в числе прочих, реализуют также и товары ненадлежащего качества (товары с признаком контрафактности), что приводит к подрыву деловой репутации.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с Федеральным законом от 18.12.2006 № 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" Закон РФ от 23.09.1992 № 3520-3 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" признан утратившим силу с 1 января 2008 года. Отношения в сфере использования товарного знака и распоряжения исключительным правом на товарный знак с 1 января 2008 года регулируются нормами части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации.

Истцом заявлено исковое требование о выплате компенсации за незаконное использование обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком НПД.

Как следует из материалов дела и не оспорено ответчиком, Некоммерческому партнерству Дистрибьюторов   «НПД» принадлежит исключительное право на товарный знак, удостоверяемое свидетельством о регистрации: № 344787, дата регистрации: 29.02.2008.

В соответствии со статьей 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации правовая охрана предоставляется результатам интеллектуальной деятельности и приравненным к ним средствам индивидуализации (интеллектуальная собственность), в том числе, товарным знакам. Интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными Гражданским кодексом Российской Федерации, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права (ст. 1250 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Основное предназначение товарного знака - обеспечение потенциальному покупателю возможности отличить маркированный товар одного производителя среди аналогичных товаров другого производителя.

Согласно статье 1481 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков, выдается свидетельство на товарный знак. Свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве.

В соответствии со статьей 1482 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании.

Согласно статье 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака, любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения. Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

В соответствии с пунктом 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

16 сентября 2011 года в торговой точке, принадлежащей ИП Герошенко А.А. которая находится по адресу: г. Норильск, ул. Б.Хмельницкого, д. 17, был приобрел диск формата CD «Танцевальный клуб», содержащий на полиграфии изображение сходное до степени смешения с товарным знаком № 344787.

Из представленной в материалы дела видеозаписи следует, что 16.09.2011 сотрудником некоммерческого партнерства «Красноярск против пиратства» в торговой точке по адресу: г. Норильск, ул. Б.Хмельницкого, д. 17, принадлежащей ИП Герошенко А.А. приобретен диск формата CD «Танцевальный клуб», содержащего на полиграфии изображение сходное до степени смешения с товарным знаком НПД.

В подтверждении факта покупки указанного диска в материалы дела представлен кассовый чек от 16.09.2011 на сумму 120 рублей, содержащий отметки ИП Герошенко А.А., ИНН 245700095103, а так же видеозапись покупки контрафактного диска 16.09.2011.

Таким образом, ИП  Герошенко А.А. был заключен договор розничной купли-продажи указанного CD диска, на полиграфии которого незаконно используется изображение сходное до степени смешения с товарным знакомом № 344787.

Судом при визуальном сравнении Обозначения с Товарным знаком, установлено сходство отдельных его элементов.

Апелляционный суд также полагает, что  степень схожести каждого из элементов, в особенности, тождественность словесных элементов «НПД» и графических элементов - фигуры всадника, занимающих как в спорном обозначении, так и в товарном знаке доминирующее положение, позволяет сделать вывод о сходстве до степени смешения спорного обозначения с зарегистрированным товарным знаком.

Таким образом, истцом доказан факт незаконного использования обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком НПД.

В соответствии с пунктом 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

1) в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

2) в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

В исковом заявлении истец просил взыскать с ответчика 50 000 руб. компенсации.

Согласно