Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 06.06.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

      2009 года б/н, от 8 апреля 2008 года № 490/04/08, от 22 декабря 2008 года) включены дискриминационные условия, в частности условия о цене товара (пункт 2.12 договоров) и о возврате не проданных по истечении определённого срока товаров (пункт 4.8 договоров), а также условия об установлении премии за приобретённые товары в размере, превышающем установленный законодателем размер, и о выплате премии в отношении социально значимых продовольственных товаров, в отношении которых выплата вознаграждения не допускается.

Большая часть представленных обществом антимонопольному органу договоров являются типовыми, разработанными обществом. При этом из пункта 2.12 договоров поставки следует, что продавец (поставщик) гарантирует, что он предлагает и поставляет товар покупателю                    (ЗАО «РегионМарт») только по максимально низкой цене и при наилучших условиях для покупателя по сравнению с иными третьими лицами. Пунктом 4.8 договоров установлено безусловное право покупателя в случае, если товар не был реализован в течение трёх месяцев с момента поставки, возвратить его поставщику. Между тем, некоторые договоры поставки заключены с учётом протоколов разногласий, исключающих приведённые пункты, что создаёт дискриминационные условия для поставщиков, в договоры с которыми данные пункты включены. Кроме того, по некоторым договорам поставки установлена премия покупателю за приобретённые у поставщика товары, в том числе свыше размера вознаграждения, предусмотренного частью 4 статьи 9 Федерального закона № 381-ФЗ, а также в отношении социально значимых продовольственных товаров.

Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается антимонопольным органом, в процессе рассмотрения антимонопольным органом дела № 63-А-10 общество представило заключенные с поставщиками дополнительные соглашения и протоколы разногласий об исключении из ранее заключённых договоров поставки пунктов 2.12 и 4.8, до и после возбуждения антимонопольным органом дела № 63-А-10 по признакам нарушения Федерального закона № 381-ФЗ. При этом в материалах дела имеются письма поставщиков общества «РегионМарт» об отсутствии со стороны покупателя создания дискриминационных условий, навязывания условий договора, требования наименьшей цены.

Кроме того, достоверно установить перечень и объём документов, переданных обществом в антимонопольный орган на проверку, не представляется возможным, поскольку из материалов дела (определений комиссии антимонопольного органа от 10 декабря 2010 года, от 12 января         2011 года, от 15 февраля 2011 года, от 20 апреля 2011 года, сопроводительного письма общества от 15 февраля 2011 года и ходатайств) однозначно не усматривается, в каком объёме копии договоров и дополнительных документов по конкретным договорам поступили в антимонопольный орган. Иных доказательств антимонопольный орган, в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в материалы дела не представил.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что требования, предусмотренные частью 1 статьи 13 Федерального закона № 381-ФЗ заявителем соблюдены путём исключения из текста договоров пунктов 2.12, 4.8, содержащих дискриминационные условия.

Довод антимонопольного органа о том, что условия, определенные в пункте 2.12 типовых договоров ЗАО «РегионМарт», являются дискриминационными, поскольку ставят хозяйствующих субъектов в не равное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, в договорах с которыми данное условие отсутствует, подлежит отклонению, поскольку как установлено судом первой и апелляционной инстанции, представленные обществом на проверку антимонопольному органу договоры, заключенные с поставщиками, приведены                               ЗАО «РегионМарт» в соответствие с требованиями Федерального закона № 381-ФЗ.  Антимонопольным органом не указано, какие именно договоры содержат дискриминационные условия, которые общество «РегионМарт» не привело в соответствии с требованиями действующего законодательство.

Довод антимонопольного органа о том, что антимонопольный орган квалифицировал действия ЗАО «РегионМарт» как создание дискриминационных условий для хозяйствующих субъектов, а не как навязывание невыгодных условий договора, не принимается судом апелляционной инстанции во внимание, так как из текста решения суда первой инстанции не следует, что суд первой инстанции переквалифицировал выявленные антимонопольным органом нарушения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии в действиях ЗАО «РегионМарт» нарушений части 4 статьи 9 Федерального закона № 381-ФЗ на основании следующего.

В статье 9 Федерального закона № 381-ФЗ установлены права и обязанности хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность, и хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, в связи с заключением и исполнением договора поставки продовольственных товаров.

В части 4 указанной статьи определено, что соглашением сторон договора поставки продовольственных товаров может предусматриваться включение в его цену вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров. Размер указанного вознаграждения подлежит согласованию сторонами этого договора, включению в его цену и не учитывается при определении цены продовольственных товаров. Размер вознаграждения не может превышать десять процентов от цены приобретенных продовольственных товаров.

При рассмотрении дела № 63-А-10 антимонопольный орган установил превышение предельного размера вознаграждения в связи с заключением дополнительного соглашения от         1 июня 2009 года к договору поставки от 8 апреля 2008 года между ЗАО «РегионМарт» и индивидуальным предпринимателем Поповым М.Г.

Вместе с тем, на странице 5 решения антимонопольный орган констатировал, что указанное дополнительное соглашение является срочным, срок действия истёк до даты, определённой в части 2 статьи 22 Федерального закона № 381-ФЗ, следовательно, нарушение части 4 статьи 9 указанного закона заявителем устранено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что у антимонопольного органа отсутствовали основания для вывода о признании ЗАО «РегионМарт» нарушившим часть 4 статьи 9 Федерального закона № 381-ФЗ и о выдаче предписания об устранении нарушения указанной нормы путём приведения договоров поставки в соответствие с требованиями часть 4 статьи 9 Федерального закона № 381-ФЗ.

В отношении договоров поставки от 19 июля 2007 года № 760/07/07 с ООО «Ленком» и от            1 августа 2010 года № 187/АН/УКРМ с ОАО «Саянмолоко».

Из текста оспариваемого решения антимонопольного органа от 14.06.2011 № 63-А-10 следует, что заявителю в связи с заключением указанных договоров вменяется нарушение в виде включения в договор условий о выплате премии в отношении социально значимых продовольственных товаров, в отношении которых выплата вознаграждения не допускается.

В части 5 статьи 9 Федерального закона № 381-ФЗ установлен запрет на выплату указанного в части 4 настоящей статьи вознаграждения, в связи с приобретением хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, отдельных видов социально значимых продовольственных товаров, указанных в перечне, установленном Правительством Российской Федерации. Однако в решении от 14.06.2011 № 63-А-10 антимонопольный орган не зафиксировал нарушение заявителем указанной нормы (части 5 статьи 9 Федерального закона № 381-ФЗ).

В силу части 3 статьи 41 Закона о защите конкуренции, пункта 3.43. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утверждённого приказом ФАС России от 25 декабря 2007 года № 447, приложения №6 к приказу ФАС России от 22 декабря 2006 года № 337, в решении комиссии антимонопольного органа должны содержаться федеральные законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовалась комиссия при принятии решения, указание на нарушенные ответчиком по делу требования конкретных нормативных правовых актов, выводы о наличии либо отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика по делу со ссылками на конкретные нормы.

При рассмотрении антимонопольного дела, комиссией антимонопольного органа в нарушение требований норм действующего законодательства при проверке договоров, заключенных                ЗАО «РегионМарт» с ООО «Ленком» и ОАО «Саянмолоко», и вынесении соответствующего решения не зафиксированы нарушения ЗАО «РегионМарт» требований части 5 статьи 9 Федерального закона № 381-ФЗ, в связи с чем,  арбитражный суд пришёл к правомерному выводу о том, что антимонопольный орган не доказал нарушение указанной нормы заявителем.

Из системного толкования приведённых выше частей 4 и 5 статьи 9 Федерального закона №381-ФЗ следует, что вознаграждение покупателю является установленным, когда размер вознаграждения согласован сторонами договора, включён в цену договора и не учитывается при определении цены продовольственных товаров. Выплата вознаграждения, установленного с соблюдением названных условий, в отношении перечня социально значимых товаров запрещена.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 15 июля 2010 года № 530 утверждён перечень отдельных видов социально значимых продовольственных товаров, за приобретение определённого количества которых хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, не допускается выплата вознаграждения.

В данный перечень включено молоко питьевое пастеризованное 2,5 – 3,2 % жирности по ГОСТ Р 5290-2003 со сроком годности менее 10 дней.

Согласно части 2 статьи 22 Федерального закона № 381-ФЗ условия договоров поставки продовольственных товаров, заключённых до 1 февраля 2010 года, должны быть приведены в соответствие с требованиями указанного закона в срок до 1 августа 2010 года.

В соответствии с дополнительным соглашением от 18 октября 2007 года к договору поставки от 19 июля 2007 года № 760/07/07, заключённому между ООО «Ленком» и ЗАО «РегионМарт», по итогам работы за отчётный месяц поставщик выплачивает покупателю денежную премию. В дополнительном соглашении определён размер вознаграждения в процентном отношении от суммы выборки и срок перечисления денежных средств покупателю.

Как следует из материалов дела (письмо ЗАО «РегионМарт», анализ субконто за период январь 2009 года – июнь 2010 года), бонусы по указанному контрагенту за период с 2009 года не начислялись и не поступали, с июня 2010 года отношения по поставке товаров фактически прекращены, в отношении ООО «Ленком» ведётся процедура банкротства (27 декабря 2010 года в отношении должника введена процедура наблюдения, 24 июня 2011 года ООО «Ленком» признано несостоятельным (банкротом) и в отношении него введено конкурсное производство). Доказательства выплаты обществу вознаграждения по указанному договору после 1 августа           2010 года ответчиком не представлены.

Кроме того, согласно определённому ассортименту товара (приложение № 1 к договору поставки от 19 июля 2007 года № 760/07/07) к поставке предлагается молоко длительного хранения, которое не включено в перечень социально значимых товаров. Из представленной антимонопольным органом спецификации, датированной 20 октября 2010 года, также усматривается, что к поставке предлагается молоко длительного хранения.

Как следует из оспариваемого решения, антимонопольный орган установил, что в пункте 5.17 договора от 1 августа 2010 года № 187/АИ/УКРМ, заключённого между ОАО «Саянмолоко» и ЗАО «РегионМарт», указана, в том числе, выплата премии. Поскольку поставляемая по договору продукция входит в перечень социально значимых товаров, комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о нарушении обществом антимонопольных требований.

Из материалов дела (условий договора от 01.08.2010 № 187/АИ/УКРМ) следует, что выплата вознаграждения поставщику осуществляется путем заключения дополнительного соглашения. Доказательств заключения такого соглашения с ОАО «Саянмолоко» в материалы дела антимонопольным органом не представлено. Пункт 5.17 договора поставки не конкретизирует вопрос о выплате вознаграждения, как это предусмотрено в части 4 статьи 9 Федерального закона № 381-ФЗ. Из указанного пункта договора невозможно сделать вывод о том, что вознаграждение установлено и у поставщика возникло соответствующее обязательство.

Кроме того, из пояснений поставщика и покупателя следует, что бонусы не начислялись и не выплачивались.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии со стороны ЗАО «РегионМарт» нарушений антимонопольного законодательства.

Довод антимонопольного органа о том, что в соответствии с сопроводительным письмом от 15.02.2011 ЗАО «РегионМарт» представило в антимонопольный орган дополнительные соглашения и протоколы разногласий, иные документы были представлены только в судебном заседании, что свидетельствует о недействительности указанных документов, поскольку дата составления названных документов может не соответствовать фактической дате, подлежит отклонению, поскольку носит предположительный характер, ходатайство о фальсификации антимонопольным органом не заявлялось.

В соответствии со статьей 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган осуществляет полномочия, в том числе по возбуждению и рассмотрению дела о нарушениях антимонопольного законодательства, по выдаче федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, их должностным лицам, за исключением случаев, установленных пунктом 4 настоящей части, обязательные для исполнения предписания о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства, в том числе о принятии мер по возврату имущества, иных объектов гражданских прав, переданных в качестве государственной или муниципальной преференции (подпункт "в").

Поскольку суд апелляционной инстанции считает решение антимонопольного органа от 14.06.2011 по делу № 63-А-10 не соответствующим действующему законодательству, выданное на его основе предписание от 14.06.2011 № 63-А-10 является недействительным.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий