Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17.07.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«18» июля 2012 г.

Дело №

г. Красноярск

А33-4149/2012

Резолютивная часть постановления объявлена «11» июля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен          «18» июля 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Борисов Г.Н., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания Казенновой Е.С.,

при участии:

от заявителя (ЗАО «КОМСТАР-Регионы»): Кривых Л.Н., представителя по доверенности №3 от 13.02.2012;

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы): Гнединой А.Ю., представителя по доверенности №13 от 10.01.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «25» мая 2012   года по делу № А33-4149/2012, принятое  судьёй  Фроловым Н.Н.

установил:

закрытое акционерное общество «КОМСТАР-Регионы» (далее – ЗАО «КОМСТАР-Регионы», общество, заявитель) (ИНН 7704730503, ОГРН 1097746419913) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – антимонопольный орган, ответчик) об оспаривании решения и предписания от 20.12.2011.

Судом заявленные требования удовлетворены, признаны недействительными решение и предписание № 260-10-11 от 20 декабря 2011 года, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю, в отношении закрытого акционерного общества «КОМСТАР-Регионы».  

Не согласившись с вынесенным решением, Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, вынести новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований. В апелляционной жалобе ответчик ссылается на следующие доводы:

- нормами действующего законодательства установлена обязанность ЗАО «КОМСТАР-Регионы» обеспечить бесплатную для абонентов трансляцию общероссийских обязательных общедоступных телеканалов за счёт собственных средств;

- ЗАО «КОМСТАР-Регионы» данную обязанность не выполнило: трансляция общероссийских обязательных общедоступных телеканалов производится в одном пакете с платными, договор не содержит информации о безвозмездном характере услуги, себестоимость трансляции общероссийских обязательных общедоступных телеканалов не должна включать планируемую прибыль оператора связи, однако калькуляция расходов включает в себя рентабельность тридцать процентов, в случае отсутствия оплаты оператор имеет право произвести отключение всех каналов.

Руководствуясь статьёй 151 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции привлёк к участию в деле третьим лицом, не заявляющими самостоятельных требований относительно предмета спора Н.В.Татаурова. Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путём направления копий определения от о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путём размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru), в заседание не явился, своих представителей не направил. На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

ЗАО «КОМСТАР-Регионы», является правопреемником ЗАО «Канал-7», оказывает услуги связи для целей кабельного вещания в соответствии с лицензией на оказание услуг связи для целей кабельного вещания № 70495 от 09.11.2007 года сроком действия до 09.11.2012.

Татауров Н.В. обратился с жалобой в антимонопольный орган Красноярского края, в рамках рассмотрения его обращения, УФАС по Красноярскому краю установил, что ЗАО «Канал-7» взимается плата за распространение общероссийских общедоступных телеканалов.

Антимонопольным органом установлено доминирующее положение ЗАО «КОМСТАР-Регионы». Доминирующее положение заявителя установлено аналитическим отчётом «Анализ состояния конкуренции на рынке оказания услуг связи для целей кабельного телевизионного вещания на территории города Норильска в 2010 году, январе-августе 2011 года» от 1 декабря 2011 года.

В результате антимонопольный орган сделал вывод о том, что доля ЗАО «КОМСТАР-Регионы» (ЗАО «Канал-7») на рынке оказания услуг кабельного телевизионного вещания в анализируемом периоде составила более пятидесяти процентов, что, по мнению антимонопольного органа, содержит признаки, свидетельствующие о доминирующем положении указанного лица на товарном рынке.

Заявитель не согласен с правильностью аналитического отчёта, указывает на следующие его недостатки:

- услуги телевизионного вещания, оказываемые посредством различных технологий, признаются взаимозаменяемыми;

- в анализируемом антимонопольным органом периоде помимо ЗАО «КОМСТАР-Регионы» услуги связи оказывались и иными лицами посредством кабельного вещания, эфирного вещания, спутникового вещания, и получение услуг связи возможно путём так же использования коллективных антенн и комнатных антенн – но при рассмотрении дела ответчиком данные обстоятельства учтены не были;

- заявителя нельзя отнести к числу субъектов, занимающих доминирующее положение на соответствующем рынке услуг.

В материалы дела представлен проект договора на предоставление услуг по реализации продукции телевизионных программ с ЗАО «Канал-7» (внесены машинописным способом реквизиты оператора, реквизиты абонента отсутствуют, подписи сторон отсутствуют). В соответствии с пунктом 1.1 договора, общество обязуется предоставлять абоненту возможность просмотра телевизионных каналов, перечень которых на момент подписания настоящего договора содержится в Приложении №1 к договору, доставляемых до соответствующего отвода абонентского ответвителя посредством сети кабельного телевидения, а абонент обязуется выплачивать абонентскую плату за реализацию продукции телевизионных программ. Кроме того, общество обязалось по заявке абонента произвести работы по подключению телевизионного приёмника абонента к сети кабельного телевидения оператора, а абонент обязуется принять результаты выполненных работ и оплатить их (пункт 1.2).

Подключение телевизионного приёмника абонента к сети кабельного телевидения оператора осуществляется путём подсоединения коаксиального кабеля к соответствующему отводу абонентского ответвителя (пункт 2.1). Прокладка коаксиального кабеля абонентской линии от телеприёмника абонента к абонентскому ответвителю может выполняться абонентом самостоятельно за свой счёт либо оператором по заявке абонента за отдельную плату в соответствии с действующими на момент выставления счета за такую прокладку тарифа оператора (пункт 2.2).

К правам оператора отнесено, при однократном нарушении абонентом какой-либо из его обязанностей по настоящему договору расторгнуть настоящий договор в одностороннем порядке и отключить абонента от сети кабельного телевидения оператора без возврата оплаты за подключение абонента к сети кабельного телевидения оператора и абонентских платежей за все время, в течение которого абонент был подключен к сети кабельного телевидения оператора. Повторное подключение абонента осуществляется только после погашения им задолженности с учётом пени и оплаты стоимости подключения по действующему на момент платежа тарифу оператора (пункт 4.1.1).

В разделе 5 договора установлены стоимость работ и порядок расчётов. После подписания договора вновь подключаемому абоненту выставляется счёт за подключение его телевизионного приемника к сети кабельного телевидения оператора в соответствии с действующими на дату оплату тарифам оператора (пункт 5.1). За реализацию продукции телевизионных программ оператор ежемесячно выставляет абоненту счёт в соответствии с действующими на дату выставления такого счета тарифами оператора. Указанный счёт должен быть оплачен абонентом до 10 числа текущего месяца (пункт 5.2).

В материалы дела представлен так же проект договора оказания услуг связи с ЗАО «КОМСТАР-Регионы». Антимонопольным органом указано, и заявителем не оспаривается, что ЗАО «КОМСТАР-Регионы» является правопреемником ЗАО «Канал-7», доказательств того, что в договоры внесены изменения, не представлено.

В материалы дела представлены тарифы на услуги кабельного телевидения для физических лиц. Трансляция и обслуживание пакета программ ТВ каналов, в том числе Первый, Россия 1, Россия 2, Россия Культура, Россия 24, 5 канал Санкт-Петербург – в городах Норильск и Каеркан – 320 рублей, Талнах и Оганер – 290 рублей; тарифы на услуги кабельного телевидения для физических лиц, согласно которым подключение абонента с автоматической настройкой телевизора – 300 рублей, трансляция и обслуживание пакета программ ТВ каналов – аналогично ранее указанному.

В качестве приложения №1 к договору 032170117 от 04.11.2003 представлен прайс-лист.

Общество представило калькуляцию расходов на абонентское обслуживание одного абонента на 2011 год, куда вошли фонд заработной платы, отчисления ЕСН, материальные затраты, амортизация основных средств, накладные расходы, а так же расходы на одного абонента увеличены на 30% - рентабельность продаж и на НДС; расшифровку прямых затрат; карточку счета 20 «Себестоимость товаров и услуг – отчисления правообладателем за ретрансляцию ТВ-каналов – ежемесячные платежи» за январь и август 2011 года.

Приказом №4 от 10.02.2011 «О трансляции общероссийских обязательных общедоступных телеканалов в сети КТВ ЗАО «КОМСТАР-Регионы» приказано:

1. Сотрудникам технического блока Норильского ЦУС осуществить все необходимые технические и технологические мероприятия, обеспечивающие трансляцию в сети кабельного телевидения ЗАО «КОМСТАР-Регионы» на территории города Норильска телеканалов, указанных в Перечне общероссийских обязательных общедоступных телеканалов.

2. Сотрудникам коммерческого блока обеспечить абонентам сети кабельного телевидения ЗАО «КОМСТАР-Регионы» в городе Норильске возможность просмотра общероссийских телеканалов без взимания абонентской платы за их трансляцию в течение всего срока действия договора на оказания услуг связи для целей кабельного вещания.

3. Учитывая, что стоимость трансляции указанных телеканалов в абонентскую плату ранее не включалась, пересмотр размера абонентской платы за услуги связи для целей кабельного вещания не производить.

09.07.2009 ЗАО «Канал-7» был издан приказ №104, содержащий аналогичные положения.

Комиссия УФАС по Красноярскому краю по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства рассмотрела дело и приняла решение от 20 декабря 2011 года, признав заявителя нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) по факту не обеспечения возможности потребителям города Норильска реализовать своё право на безвозмездный просмотр общероссийских обязательных общедоступных телеканалов, перечень которых определён Указом Президента РФ от 24.06.2009 № 715, выдала предписание № 260-10-11 от 20 декабря 2011 года о прекращении нарушений, путём обеспечения на территории города Норильска трансляции общероссийских обязательных общедоступных телеканалов без взимания платы за приём и трансляцию таких каналов с потребителей ЗАО «КОМСТАР-Регионы» вещания любым законным способом в течение 60 дней с момента получения предписания.

Мотивы принятия решения и выдачи предписания изложены в решении, сводятся к следующему:

- услуга связи по трансляции – деятельность оператора связи по передаче сигнала телевизионного канала, радиоканала для его непосредственного приёма пользователями, в том числе абонентами;

- услуга связи по трансляции телеканалов включает в себя комплекс мероприятий, результатом которых является получение пользователем (абонентом) возможности просмотра телевизионных каналов;

- предоставление общероссийских обязательных общедоступных телеканалов должно быть бесплатным для абонентов;

- общество предоставляет абонентам возможность просмотра общероссийских обязательных общедоступных телеканалов в одном пакете с платными телеканалами;

- договор не содержит указания на то, что предоставление общероссийских обязательных общедоступных телеканалов осуществляется бесплатно, в случае неуплаты абонентом платы предоставление услуг приостанавливается;

- довод общества о том, что плата является платой за предоставление технической возможности просмотра каналов антимонопольным органом не принят;

- общество занимает доминирующее положение.

На основании изложенного, действия ЗАО «КОМСТАР-Регионы», выразившееся в необеспечении возможности потребителям города Норильска реализовать своё право на безвозмездный просмотр общероссийских обязательных общедоступных телеканалов, перечень которых определён Указом Президента РФ от 24.06.2009 №715, расценены антимонопольным органом как нарушение части 1 статьи 10 Закона «О защите конкуренции».

Заявитель, полагая, что указанный актом нарушены его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с заявлением об оспаривании ненормативного акта, указывая на следующие обстоятельства:

- обществом не совершалось действий, результатом которых является навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора  <…> требований о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласия заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, а следовательно, и не допускалось нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции;

- нормативными актами не установлена обязанность оператора связи по формированию отдельного пакета, состоящего исключительно из общероссийских обязательных общедоступных телеканалов;

- обязанность по осуществлению трансляции общероссийских