Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17.07.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

трансляции обязательных общедоступных телевизионных каналов.

Довод общества о том, что в настоящее время при наличии задолженности прекращение трансляции телеканалов не производится, не подтверждён документально.

Таким образом, обществом не была выполнена обязанность по предоставлению абонентам возможности получать общероссийские обязательные общедоступные телеканалы без внесения платы.

Антимонопольным органом установлено доминирующее положение общества.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определённого товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации); доля которого на рынке определённого товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Оценивая положение заявителя как доминирующее, антимонопольный орган провёл анализ состояния конкуренции на рынке оказания услуг связи для целей кабельного телевизионного вещания на территории города Норильска в 2010 году, январе-августа 2011 года и исходил из того, что кабельное телевидение представляет собой единый комплекс технических средств, технологических и организационно-управленческих процессов, обеспечивающих в ходе вещательной, производственной и эксплуатационной деятельности распространение на определённой территории телевизионных и иных аудиовизуальных программ на основе использования сетей кабельного телевидения или интегрированных сетей связи. Результаты анализа отражены в отчёте.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утверждён Приказом ФАС РФ от 28.04.2010 № 220. Пункт 1.3 данного порядка предусматривает, что проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

д) расчёт объёма товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчёта.

Основные этапы определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке определённого товара указаны так же в пункте 1.2 Приказа ГКАП РФ от 03.06.1994 № 67 «О Методических рекомендациях по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке».

Представленный в материалы дела отчёт содержит описание совершения действий, которые образуют все указанные этапы.

Пункт 1.5 порядка, утверждённого Приказом ФАС РФ от 28.04.2010 № 220 устанавливает перечень информации, которая используется при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной.

Антимонопольным органом использованы допустимые источники информации.

Антимонопольным органом определены географические границы рынка– город Норильск.

Согласно заявлению общества, антимонопольным органом неверно произведено определение продуктовых границ товарного рынка. Данный этап регулируется разделом III порядка, утверждённого Приказом ФАС РФ от 28.04.2010 № 220.

Процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает:

- предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров.

Все указанные этапы антимонопольным органом выполнены.

При выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются:

- функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства;

- применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование);

- качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта;

- технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления);

- цена;

- условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара;

- иные характеристики.

Анализ произведён в соответствии с указанными требованиями, в результате чего антимонопольный орган пришёл к выводу о том, что в зависимости от среды распространения и передачи сигнала услуги связи в области телевизионного вещания можно разделить на эфирное наземное вещание (коллективные и индивидуальные антенны), кабельное вещание, спутниковое вещание, IP TV.

Далее антимонопольный орган проанализировал отличительные особенности каждого из видов вещания – качество сигналов, количество технических помех, зависимость качества трансляции от времени суток, количество телевизионных каналов, необходимость и стоимость используемого оборудования, отсутствие рекламы; и указал, что из анализа возможных поведенческих реакций реальных потребителей услуг кабельного телевидения следует, что эфирное наземное, кабельное, спутниковое телевизионное вещание, а так же IP TV  не могут являться взаимозаменяемыми услугами в связи с тем, что замена одной из указанных услуг другой услугой несёт значительные издержки (превышающие десять процентов от цены услуги), кроме того, указанные услуги не являются сопоставимыми как по качественным (количество каналов, качество вещания), так и по техническим (особенности подключения, необходимое оборудование) характеристикам. В связи с чем границами исследуемого товарного рынка являются услуги связи для целей кабельного телевизионного вещания.

Сравнение данных услуг произведено органом в соответствии с пунктом 3.6 порядка, исходя из перечисленной в отчёте информации, ход анализа данной информации так же отражён в отчёте, и, с учётом положения о том, что товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несёт значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место; антимонопольный орган пришёл к обоснованному выводу о том, что эфирное наземное, кабельное, спутниковое телевизионное вещание, а так же IP TV не могут являться взаимозаменяемыми услугами.

Довод общества о том, что Постановлением Госстандарта России от 06.11.2001 № 454-ст «О принятии и введении в действие ОКВЭД» вся деятельность в области передачи (трансляции) и распределения программ телевидения отнесена к единой группе, не имеет решающего значения, так как кроме классификации услуги по ОКВЭД учёту подлежат и иные обстоятельства, сравнение осуществляется по большой группе параметров.

Соответственно, антимонопольный орган верно определил границы рынка, а соответственно, и круг субъектов, участвующих на данном рынке, и определил долю общества. Согласно Приказу ГКАП РФ от 03.06.1994 № 67 «О Методических рекомендациях по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке», основополагающим критерием для установления наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке определённого товара является доля товарного рынка, принадлежащего хозяйствующему субъекту (пункт 3.1).

Так же антимонопольным органом определён состав хозяйствующих субъектов; произведён расчёт объёма товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов, определение концентрации товарного рынка, определены барьеры входа на товарный рынок.

Таким образом, анализ состояния конкуренции на рынке оказания услуг связи для целей кабельного телевизионного вещания на территории города Норильска в 2010 году, январе-августе 2011 года от 1 декабря 2011 года произведён антимонопольным органом в соответствии с нормами действующего законодательства, выводы антимонопольного органа обоснованы и не опровергнуты обществом. Таким  образом, для целей производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства выводы антимонопольного органа о том, что доля ЗАО «КОМСТАР-Регионы» на рынке оказания услуг кабельного телевизионного вещания в анализируемом периоде составляла более 50%, что содержит признаки, свидетельствующие о доминирующем положении указанного лица на товарном рынке – рынке оказания услуг связи для целей кабельного телевизионного вещания на территории города Норильска в 2010 году, январе-августе 2011 года, является верным.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Пункт 1 статьи 10 ГК РФ предусматривает, что не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Согласно п. 4 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» следует, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) ущемления интересов других лиц.

Согласно пункту 1.4 Приказа ГКАП РФ от 03.06.1994 № 67 «О Методических рекомендациях по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке», достаточным условием для квалификации действий (бездействия) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, как противоправных является факт злоупотребления доминирующим положением.

Под злоупотреблением доминирующим положением понимаются все формы использования хозяйствующим субъектом или группой хозяйствующих субъектов, контролирующих имущество друг друга, доминирующего положения, ограничивающие конкуренцию и / или ущемляющие интересы других хозяйствующих субъектов или граждан.

В данном случае присутствует нарушение в виде непредставления абонентам и иным гражданам, желающим реализовать своё конституционное право на информацию при помощи гарантий, предусмотренных законодательством, права на получение обязательных общедоступных телевизионных каналов без взимания платы за приём и трансляцию таких каналов.

Довод общества о том, что трансляция общероссийских обязательных общедоступных телеканалов с платными каналами не может рассматриваться как навязывание услуг по трансляции платных телеканалов судом учтён, вместе с тем, антимонопольный орган не указывал в своём решении нарушение обществом пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции.

Соответственно, решение антимонопольного органа от 20.12.2011, которым ЗАО «КОМСТАР-Регионы» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» по факту не обеспечения возможности потребителям города Норильска реализовать своё право на безвозмездный просмотр общероссийских обязательных общедоступных телеканалов, перечень которых определён Указом Президента РФ от 24.06.2009 № 715, является верным. Предписание № 260-10-11 от 20 декабря 2011 года о прекращении нарушений, путём обеспечения на территории города Норильска трансляции общероссийских обязательных общедоступных телеканалов без взимания платы за приём и трансляцию таких каналов с потребителей ЗАО «КОМСТАР-Регионы» вещания любым законным способом в течение 60 дней с момента получения предписания выдано обоснованно.

При таких условиях суд апелляционной инстанции не соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что УФАС по Красноярскому краю, не представлены достаточные и необходимые доказательства неисполнения заявителем обязанности, возложенной статьёй 32.1 Закона РФ от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации» и решением о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. Данный вывод основан на неверном толковании и применении норм материального права.

При обращении в суд с заявлением общество оплатило 2000 рублей государственной пошлины на основании платёжного поручения №1732 от 06.03.2012. На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации расходы относятся на заявителя. Податель апелляционной жалобы – антимонопольный орган, освобождён от оплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение   Арбитражного   суда   Красноярского края  от   «25»  мая   2012    года   по   делу № А33-4149/2012 отменить.

Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи:

Г.Н. Борисов

Е.В. Севастьянова