Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17.07.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

обязательных общедоступных телеканалов в принадлежащих оператору связи сетях кабельного телевидения без взимания платы за приём и доставку сигнала общероссийских обязательных общедоступных телеканалов является социальной нагрузкой, а поскольку цель оператора связи – получение прибыли, то является дополнением к услуге, а не самой услугой;

- трансляция общероссийских обязательных общедоступных телеканалов с платными каналами не может рассматриваться как навязывание услуг по трансляции платных телеканалов;

- договор на оказание услуг связи является возмездным, и отсутствуют основания полагать, что услуга связи по трансляции только общероссийских обязательных общедоступных телеканалов должна быть полностью бесплатной для абонента ввиду бесплатности одной её части;

- учитывая, что законодатель представил абонентам право на бесплатный приём и доставку общероссийских обязательных общедоступных телеканалов, а не бесплатность полного объёма услуг для целей телевещания, оператор связи вправе взимать плату за предоставление в пользование абоненту абонентской линии и связанных с оказанием услуг связи по техническому обслуживанию такой линии;

- законодатель предусмотрел возмещение затрат на осуществление трансляции общероссийских обязательных общедоступных телеканалов федеральному государственному унитарному предприятию «Российская телевизионная и радиовещательная сеть», возмещение затрат одному хозяйствующему субъекту, оказывающему услуги связи по требованию закона бесплатно, без возмещения понесённых на такое же бесплатное оказание услуг другим субъектам привело бы к дискриминации последних и нарушению антимонопольного законодательства.

В связи с признанием решения и предписания незаконными антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришёл к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).  

Антимонопольный орган вынес решение и предписание в пределах своей компетенции с соблюдением процедуры, предусмотренной действующим законодательством России; данный вывод подтверждается материалами дела и не был оспорен обществом.

Указом Президента РФ от 24.06.2009 № 715 «Об общероссийских обязательных общедоступных телеканалах и радиоканалах», установлено, что общероссийские обязательные общедоступные телеканалы и радиоканалы являются обязательными для распространения на всей территории Российской Федерации и бесплатными для потребителей. К числу общероссийских обязательных общедоступных телеканалов отнесены  Первый канал, телеканал «Россия» (Россия-1), телеканал «Россия-2» (Россия-2),  телекомпания НТВ, Петербург - 5 канал, телеканал «Россия – Культура» (Россия-К), российский информационный канал «Россия-24» (Россия-24), детско-юношеский телеканал «Карусель», телеканал «Общественное телевидение России».

Соответственно, получение перечисленных каналов для потребителей должно быть бесплатным.

ЗАО «КОМСТАР-Регионы» оказывает услуги связи для целей кабельного вещания в соответствии с лицензией на оказание услуг связи для целей кабельного вещания № 70495 от 09.11.2007 года сроком действия до 09.11.2012.

Согласно пункту 12 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон «О связи») оператор связи - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии. В пункте 1 определено, что абонентом является пользователь услугами связи, с которым заключён договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Статья 29 названного закона содержит общие положения о лицензировании деятельности в области оказания услуг связи. Деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее - лицензия). Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются. В перечень лицензионных условий, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания (за исключением услуг связи для целей проводного радиовещания), если указанная деятельность осуществляется на основании договоров с абонентами, вне зависимости от используемых сетей связи включается условие о бесплатном осуществлении трансляции обязательных общедоступных телеканалов и (или) радиоканалов.

Подпункт «к» пункта 4 Постановления Правительства РФ от 08.12.2011 № 1025 «О лицензировании телевизионного вещания и радиовещания» устанавливает, что к числу лицензионных требований, предъявляемых к лицензиату, относится распространение соответствующих общероссийских обязательных общедоступных телеканала или радиоканала на территории проживания населения Российской Федерации - для лицензиатов - вещателей общероссийских обязательных общедоступных телеканалов и (или) радиоканалов.

Пункт 4 части 1 статьи 46 Закона «О связи» устанавливает обязанность оператора связи - оператор связи, который оказывает услуги связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания (за исключением услуг связи для целей проводного радиовещания) на основании договора с абонентом, в соответствии с условиями полученной лицензии обязан осуществлять в эксплуатируемых им сетях связи трансляцию обязательных общедоступных телеканалов и (или) радиоканалов в неизменном виде за свой счёт (без заключения договоров с вещателями обязательных общедоступных телеканалов и (или) радиоканалов и без взимания платы за приём и трансляцию таких каналов с абонентов и вещателей обязательных общедоступных телеканалов и (или) радиоканалов).

Таким образом, исходя из буквального прочтения данных норм, законодательство не регулирует вопросы получения или не получения прибыли оператором связи от своей деятельности, нормами установлено право потребителей услуг связи – абонентов на получение  обязательных общедоступных телеканалов без внесения за это платы, что является гарантией обеспечения конституционного права граждан на получение социально значимой информации.

Такое толкование перечисленных положений законодательства соответствует содержанию Концепции развития телерадиовещания в Российской Федерации на 2008 - 2015 годы, утверждённой Распоряжением Правительства РФ от 29.11.2007 № 1700-р. Целью. К результатам реализации Концепции её разработчиками было отнесено, в том числе, обеспечение возможности получения всем населением страны пакета обязательных общедоступных телевизионных каналов и радиоканалов и выбора других пакетов телевизионных каналов и радиоканалов; где «общероссийский обязательный общедоступный телевизионный канал, радиоканал» - телевизионный канал, радиоканал свободного доступа, обязательный для трансляции операторами связи на всей территории Российской Федерации. Данной Концепцией к целям и задачам государства в сфере телерадиовещания до 2015 года было отнесено обеспечение населения многоканальным вещанием с гарантированным предоставлением обязательных общедоступных телевизионных каналов и радиоканалов заданного качества. Для реализации этой задачи Концепция предусматривает, среди прочего, основные принципы регулирования рынка телерадиовещания, и устанавливает, что лицензионные условия осуществления деятельности операторов по трансляции должны обеспечивать обязательное распространение совокупности социально значимой информации (обязательных общедоступных телевизионных каналов и радиоканалов, сигналов оповещения населения о чрезвычайных ситуациях, природных и техногенных катастрофах и т.п.) на всей территории, указанной в лицензии оператора.

Поскольку, как было указано, законодательство не регулирует вопросы получения или не получения прибыли оператором связи от своей деятельности, нормами установлено лишь право потребителей услуг связи – абонентов на получение  обязательных общедоступных телеканалов без внесения за это платы; то судом не принимается довод общества о том, что оно не получает прибыли от трансляции обязательных общедоступных телевизионных каналов, а так же его ссылки на калькуляцию, карточку счета №20 и приказы №4 и №104. Кроме того, как следует из калькуляции – общество получает прибыль за обеспечение доступа ко всем транслируемым обществом программам.

В связи с этим суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом не доказан надлежащим образом факт взимания платы за распространение общероссийских обязательных общедоступных телеканалов, поскольку орган не установил размер платы, которая взимается за распространение общедоступных телеканалов, равно как и не исключил вероятность того, что указанные телеканалы распространяются без взимания платы. Установлению подлежал факт предоставления абонентам возможности получать общероссийские обязательные общедоступные телеканалы без внесения платы.

Вместе с тем, суд учитывает, что обеспечение доступа к сети связи и распространение  сигналов программ телевизионного вещания является разными действиями (Постановление Правительства РФ от 18.02.2005 № 87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий») – и принимает  в данной части возражения общества.

Однако довод общества о том, что у него отсутствует обязанность обеспечивать бесплатную трансляцию (распространение сигналов связи) обязательных общедоступных телевизионных каналов, судом не принимается, как прямо противоречащий вышеприведённым нормам.

Законодательством обязанность обеспечить потребителю право на получение обязательных общедоступных телевизионных каналов без взимания платы за приём и трансляцию таких каналов возложена на оператора связи. Суд принимает довод общества о том, что данная обязанность является социальной, вместе с тем отсутствие механизма компенсации затрат общества не является основанием для лишения абонента возможности реализовать предоставленное ему законом право.

Со стороны ЗАО «КОМСТАР-Регионы» не было обеспечено право его абонентов на получение обязательных общедоступных телевизионных каналов без взимания платы за приём и трансляцию таких каналов, что подтверждается имеющимися в деле документами.

В материалы дела представлен проект договора, обе стороны не отрицают, что договоры с абонентами заключаются на условиях, аналогичных в нем изложенным.

В соответствии с пунктом 1.1 договора, общество обязуется предоставлять абоненту возможность просмотра телевизионных каналов, перечень которых указан в Приложении №1 к договору, доставляемых до соответствующего отвода абонентского ответвителя посредством сети кабельного телевидения, а абонент обязуется выплачивать абонентскую плату за реализацию продукции телевизионных программ.

В приложении к договору указан перечень программ, в том числе в него входят обязательные общедоступные телевизионные каналы, за трансляцию которых взимается плата.

Суд принимает довод общества о том, что законодатель не запрещает предоставление обязательных общедоступных телевизионных каналов в одном пакете с платными, однако в таком случае абоненту должна быть предоставлена возможность получать обязательные общедоступные телевизионные каналы бесплатно – то есть независимо от внесения платы за платные телеканалы, однако договор такой возможности не предусматривает.

В договоре закреплено, что за реализацию продукции телевизионных программ оператор ежемесячно выставляет абоненту счёт, который должен быть оплачен абонентом. Таким образом, плата взимается оператором за весь пакет программ – соответственно, у абонента возможность без внесения платы получить предоставление обязательных общедоступных телевизионных каналов отсутствует. Данный вывод следует так же из содержания представленных в материалы дела прайса и тарифов на услуги.

Более того, содержание договора опровергает довод общества о том, что в случае не внесения платы возможность просмотра обязательных общедоступных телевизионных каналов будет абоненту сохранена.

Из пунктов 1.2 и 2.1 договора следует, что просмотру телеканалов предшествуют работы по подключению телевизионного приёмника абонента к сети кабельного телевидения оператора, которое осуществляется путём подсоединения коаксиального кабеля к соответствующему отводу абонентского ответвителя. При этом в пункте 4.1 договора к правам оператора отнесено право расторгнуть договор и отключить абонента от сети кабельного телевидения оператора.

Таким образом, договор предусматривает физическое отключение коаксиального кабеля, что исключает возможность сохранения