Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 13.08.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

14 августа 2012 г.

Дело №

г. Красноярск

А33-1957/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 9 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен          14 августа 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  - Петровской О.В.,

судей: Магда О.В., Радзиховской В.В.,

секретаря судебного заседания Савицкас Н.В.,

при участии:

от общества  с ограниченной ответственностью  «Система водоснабжения  региона»: Рябова С.В., представителя по доверенности № 60 от 24.02.2012; Стрельниковой А.В., представителя по доверенности № 49 от 10.02.2010;

от общества с ограниченной ответственностью СК «Ариэль»: Иваныч М.С., представителя по доверенности от 11.01.2012,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества  с ограниченной ответственностью  «Система водоснабжения  региона» (ИНН 2459014594, ОГРН 1062459010030; г. Шарыпово Красноярского края)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 15 мая 2012 года по делу №  А33-1957/2012, принятое судьей Трубачевым И.Г.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью СК «Ариэль» (ИНН 2464223547) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Система водоснабжения региона» (ИНН 2459014594) о взыскании 278 827 руб. 01 коп. пени за нарушение условий договора субподряда от 03.03.2011 № 130 за период с 19.05.2011 по 01.02.2012, 486 073 руб. 71 коп. убытков.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 15 мая 2012 года иск удовлетворен частично - с общества с ограниченной ответственностью «Система водоснабжения региона» в пользу общества с ограниченной ответственностью СК «Ариэль» взыскано 164 909 руб. 50 коп. неустойки. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом в части удовлетворения исковых требований, общество с ограниченной ответственностью «Система водоснабжения региона» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указало следующее.

Суд необоснованно отклонил доводы общества с ограниченной ответственностью «СВР» о незаключенности договора субподряда в части, посчитав, что стороны  при заключении указанного договора достигли соглашение по всем существенным его условиям, в том числе, по срокам выполнения работ, предусмотренных графиком выполнения работ.

Стоимость работ по договору  - 214859 рублей 50 копеек – это стоимость всех земляных работ по строительству магистрального водопровода от Южного кольца до мкр. Берлин г. Шарыпово от УГ 1 до ВК 22, протяженностью 1,74 км.

В случае, если бы договором субподряда и локальным сметным расчетом было предусмотрено выполнение только части земляных работ по строительству магистрального водопровода, то в локальном сметном расчете был бы указан конкретный участок выполнения земляных работ.

Сторонами договора субподряда № 130 от 03.03.2011 графиком производства работ согласованы сроки выполнения только 1-го этапа работ, а именно, производство земляных работ на участке от колодца №4 до УГ7 общей протяженностью 1362,5 м, в то время как в локальном сметном расчете не содержится указания на то, что определенная в нем стоимость работ рассчитана для первого этапа работ.

Сроки выполнения оставшейся части работ сторонами не согласованы.

Наличие грунтовых вод на глубине 2 м от поверхности земли, и вследствие этого обрушение стенок траншеи, предназначенной для водопровода, является обстоятельством, исключающим исполнение обязательств по разработке траншеи открытым способом, за которое ни одна из сторон не отвечает.

Принятие технического решения о замене открытого способа прокладки водопровода на метод ГНБ подтверждает невозможность выполнения земляных работ способом, предусмотренным договором субподряда  от 03.03.2011 № 130.

Заказчиком не была предоставлена строительная площадка, готовая к производству работ – не были вырублены деревья, находящиеся на трассе водопровода, что подтверждается актом от 29.03.2011, актом от 01.02.2012.

На участке водопровода в районе УГ 5 и УГ 7, на котором трасса водопровода совпадает с трассой прокладки телефонной канализации у общества с ограниченной ответственностью «СВР» возникло право приостановить работы в силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации  в связи с тем, что заказчиком не были предприняты меры по принятию технического решения о выносе указанной части трассы из охранной зоны сетей связи.

Истец представил отзыв, в котором отклонил доводы апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

По мнению истца, из договора не следует, что стороны разбивали предмет на этапы, все работы должны были выполнены не позднее 19 мая 2011 года.  Вместо 20 006,82 куб.м. ответчик выполнил 11 260 куб.м. При этом 1 метр трубопровода соответствует 14,63 куб.м грунта согласно графику работ из расчета 20006,82/1362,5. Из этого следует, что ответчик выполнил 767,02 м из согласованных 1362,5 куб.м.

Кроме того, довод о расторжении договора с 12.05.2011 (дата обнаружения грунтовых вод) является несостоятельным, так как в установленном порядке стороны изменений в договор не вносили. Довод о неисполнении истцом своих обязательств подлежит отклонению, так как в силу статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации  ответчик работы не приостанавливал.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Возражений от лиц, участвующих в деле, не поступило, поэтому решение проверяется в части   удовлетворения исковых требований.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела апелляционным судом установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

02.03.2011 между ООО «Вторая строительная компания» (заказчиком) и истцом (подрядчиком) был заключен договор подряда № 02-03/СП, согласно пункту 1.1. которого подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика комплекс работ по строительству объекта: магистрального водопровода от Южного кольца до мкрн. Берлин г. Шарыпово, в соответствии с проектной документацией, и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить их в порядке определенном данным договором.

03.03.2011 между истцом (подрядчиком) и ответчиком (субподрядчиком) был заключен договор субподряда № 130, в соответствии с пунктом 1.1. которого субподрядчик обязуется выполнить по заданию подрядчика комплекс земляных работ по строительству объекта: магистрального водопровода от Южного кольца до мкрн. Берлин г. Шарыпово, в соответствии с проектной документацией (далее по тексту - работы), и сдать результат работ подрядчику, а подрядчик обязуется принять результат работ и оплатить их в порядке определенном данным договором.

В соответствии с пунктом 1.3. договора, работы выполняются собственными силами и механизмами субподрядчика с применением его оборудования и инструмента.

В соответствии с пунктом 2.1. договора, общая стоимость подлежащих выполнению работ составляет 2 145 859,50 рублей, в том числе НДС 18 % - 327 334,50 рублей, что подтверждается локальным сметным расчетом (Приложение № 1 к договору) и дополнительно 100 000 рублей 00 копеек, в том числе НДС 18 % на разработку мерзлого грунта согласно локальному сметному расчету (Приложение № 1а к договору).

В соответствии с пунктом 3.2. договора, заказчик оплачивает выполняемые подрядчиком работы в следующем порядке:

-    предоплата 30 % в сумме 643 757,85 руб., в том числе НДС 18 % - 98 200,35 руб., и 100 000 руб., в том числе НДС 18 % (на разработку мёрзлого грунта), осуществляется путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика в течение 10 (десяти) банковских дней с момента подписания настоящего договора;

-    последующая оплата выполненных субподрядчиком работ осуществляется подрядчиком в размере 50 % от стоимости выполненных работ в течение 10 (десяти) банковских дней с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма    КС-2), справки о стоимости выполненных работ осуществляется в 100 % размере на основании подписанных сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3),  и  предоставления подрядчику  исполнительной  документации  по  строительству,  а также подписания между подрядчиком и субподрядчиком акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11);

- подрядчик ежемесячно резервирует 10 % от стоимости выполненных объемов работ до ввода объекта в эксплуатацию (по форме №КС-3). Если на момент окончания работ субподрядчик выполнил все договорные обязательства, предоставил всю исполнительную документацию, качество работ соответствует требованиям проекта, оплата производится после подписания последних форм № КС-2 и № КС-3. Зарезервированные суммы возвращаются после ввода объекта в эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 3.3. договора, подрядчик предоставляет субподрядчику счет-фактуру на оказанные генподрядные услуги в размере 1,0 % от стоимости выполненных согласно форме №КС-3 объемов работ. Оплата производится в счет выполнения работ.

В соответствии с пунктом 5.1. договора, начальный срок выполнения работ – 10.03.2011.

В соответствии с пунктом 5.2. договора, начальный и конечный сроки выполнения работ. промежуточные сроки выполнения работ, а также виды работ указываются в графике выполнения работ (приложение № 2 к договору), разработанном и утвержденном в соответствии с действующими нормативно-правовыми актами РФ.

В соответствии с пунктом 7.3. договора, в случае нарушения субподрядчиком сроков выполнения работ, в том числе начального, промежуточных и конечного срока, установленных настоящим договором, а также невыполнение или ненадлежащее выполнение условий договора, субподрядчик уплачивает подрядчику пени за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств в размере 0,1 % от стоимости неисполненного обязательства по настоящему договору.

В соответствии с пунктом 7.7. договора, в случае нарушения обязательств субподрядчик   кроме   санкций   за   неисполнение обязательств по договору возмещает подрядчику все непокрытые неустойками убытки. В том числе, если  невыполнение обязательств субподрядчиком по настоящему договору  влечет невыполнение подрядчику своих обязательств по отношению к третьим лицам, что, соответственно, приносит ему убытки, в этом случае субподрядчик возмещает подрядчику все возникшие убытки в полном объеме.

В соответствии с пунктом 11.5. договора, настоящий договор вступает в силу с момента подписания и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств.

Согласно графику производства работ (1 этап) на объекте «Строительство магистрального водопровода от Южного кольца до микрорайона Берлин в г. Шарыпово», продолжительность производства работ составила с 11.04.2011 по 19.05.2011 включительно.

Сторонами согласованы локальный сметный расчет на разработку мерзлого грунта на сумму 100 000 руб., локальный сметный расчет № 02-01-01 на наружные сети водоснабжения (земляные работы) на сумму 2 145 859 руб. 50 коп.

Истец оплатил ответчику по договору денежные средства в размере 1136457 руб. 81 коп. следующими платежными поручениями:

- от 29.04.2011 № 265 на сумму 44 500 руб.,

- от 23.03.2011 № 162 на сумму 743 757 руб. 85 коп.,

- от 28.04.2011 № 253 на сумму 143 624 руб. 30 коп.,

- от 19.05.2011 № 307 на сумму 139 259 руб.,

- от 09.06.2011 № 372 на сумму 65 316 руб. 66 коп.

Ответчик сдал, а истец принял работы на общую сумму 1 136 457 руб. 64 коп. по следующим актам формы КС-2 и справкам формы КС-3:

- от 31.07.2011 № 4 на сумму 34 352 руб. 16 коп.,

- от 13.05.2011 № 2 на сумму 312 590 руб. 26 коп.,

- от 05.09.2011 № 5 на сумму 110 009 руб. 04 коп.,

- от 21.09.2011 № 6 на сумму 109 975 руб. 92 коп.,

- от 07.06.2011 № 3 на сумму 146 779 руб. 02 коп.,

- от 27.04.2011 № 1 на сумму 422 751 руб. 24 коп.

Также ответчик сдал и истец принял выполненные первым работы по разработке мерзлого грунта по акту формы КС-2 от 27.04.2011 № 1 на сумму 100 000 руб.

На оплату выполненных работ ответчик выставил истцу счета-фактуры.

Истцом подписан акт сверки взаимных расчетов за 2011 г. по договору субподряда № 130 от 03.03.2011, согласно которому задолженность ответчика перед истцом по состоянию на 31.12.2011 составляет 8 821 руб. 37 коп.

Платежным поручением от 29.02.2012 № 247 ответчик оплатил истцу 8 821 руб. 20 коп. услуг генподряда по договору № 130 от 03.03.2011.

В письме от 25.03.2011 № 206 ответчик, в связи с началом производства работ по договору № 130 от 03.03.2011, предложил истцу представить документы (проектную и рабочую документацию, акт сбивки оси водопровода и пр.).

В письме от 25.03.2011 № 207 ответчик просит истца для производства работ в районе углов поворота УГ 5 и УГ 7 решить вопрос о принятии технического решения по выносу углов поворота УГ 5 и УГ 7 из охранной зоны сетей связи.

В письме от 25.03.2011 № 46-02-02.25/815 ОАО «Сибирьтелеком» в лице Красноярского филиала сообщило ООО «Вторая строительная компания» о том, что выполнение земляных работ в охранной зоне сетей связи запрещено, предложил решить вопрос по выносу углов поворота УГ 5 и УГ 7 из охранной зоны сетей связи.

В письме от 30.03.2011 № 221 ответчик предложил истцу согласовать выявленные в соответствии с актом от 29.03.2011 дополнительные работы.

18.10.2011 ответчик направил истцу с сопроводительным письмом № 688 соглашение о расторжении договора субподряда от 03.03.2011 № 130 с 07.10.2011. Данное соглашение получено истцом 27.10.2011, согласно уведомлению о вручении.

В претензии от 01.12.2011 № 290 истец предложил ответчику оплатить 211 561 руб. пени за нарушение условий договора № 130 от 03.03.2011 и 486 073 руб. 71 коп. убытков.

Сторонами подписаны акты на скрытые работы от 06.04.2011, от 16.04.2011, от 14.05.2011, от 08.04.2011, от 11.04.2011, от 12.04.2011, от 25.04.2011, а также акты от 23.03.2011, от 26.03.2011, от 04.04.2011,