Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 13.08.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

от 13.04.2011, от 14.04.2011, от 17.04.2011, от 26.04.2011, от 03.05.2011, от 04.05.2011, от 05.05.2011. от 12.05.2011, от 23.06.2011, от 29.06.2011, от 30.06.2011, от 01.07.2011. от 01.02.2012.

15.11.2011 комиссионно с участием, в том числе, представителя ООО «Вторая строительная компания», был подписан акт о проведении приемочного гидравлического испытания напорного трубопровода на прочность и герметичность.

25.11.2011 также комиссионно был подписан акт от 25.11.2011 о проведении промывки и дезинфекции трубопроводов (сооружений) хозяйственно-питьевого водоснабжения, согласно которому магистральный водопровод от Южного кольца до мкр. Берлин г. Шарыпово подвергнут промывке и дезинфекции хлорированием.

12.05.2011 комиссией в составе заместителя начальника  ООО  «СВР», мастера ООО «СВР», мастера ООО СК «Ариэль» принято решение приостановить работы до принятия технического решения.

30.03.2011 ответчик направили истцу письмо, в котором указал на необходимость проведения работ по подготовке трассы водопровода к производству работ, в том числе убрать опоры освещения, телефонной связи, вырубить деревья в количестве 178 шт.

Согласно представленному в материалы дела техническому решению, комиссией из представителей ООО «Краевой инжиниринговый центр», ООО «Красноярская региональная энергетическая компания», ООО «ВСК», было принято решение о замене открытого способа прокладки водопровода на метод ГНБ (имеется отметка на данном решении – «без увеличения общей стоимости строительства», датированная 10.08.2011).

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Заключенный между сторонами договор от 03.03.2011 № 130 является договором подряда, отношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с частью 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с часть 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В соответствии с частью 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской федерации, подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В соответствии с частью 3 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Факт сдачи ответчиком и принятия истцом работ по договору № 130 от 03.03.2011 на сумму 1 136 457 руб. 64 коп. подтверждается представленными в материалы дела актами формы КС-2, справками формы КС-3 и не оспаривается сторонами.

Факт сдачи ответчиком и принятия истцом работ по разработке мерзлого грунта на сумму 100 000 руб. подтверждается представленным в материалы дела подписанным сторонами актом формы КС-2 от 27.04.2011 № 1.

Материалами дела подтверждаются обращения ответчика к истцу с предложением представить необходимые для проведения работ документы, согласовать выявленные дополнительные работы, разрешить вопрос о принятии технического решения по выносу углов поворота, и истец в материалы дела не представил доказательств устранения в разумный срок указанных препятствий для выполнения работ.

Техническим решением, принятым ООО «Краевой инжиниринговый центр», ООО «Красноярская региональная энергетическая компания», ООО «ВСК», в связи с обнаружением на объекте строительства грунтовых вод на глубине 2 м от поверхности земли и обрушения стенок при разработке траншеи, решено заменить открытый способ прокладки водопровода на метод ГНБ без увеличения сметной стоимости на от ПГ-15 до УГ.6 Д=450х26,7 мм; на участке от кол.  №21 до кол.№ 25(22) Д=355х21,1 мм.

В соответствии с пунктом 1 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 416 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает.

Невозможность исполнения подтверждается техническим решением, принятым  ООО «Краевой инжиниринговый центр», ООО «Красноярская региональная энергетическая компания», ООО «ВСК».

Поскольку основное обязательство по выполнению работ прекращено по объективным причинам, согласование воли сторон на прекращение договора в данном случае не требовалось.

Довод истца о том, что, несмотря на изменение способа прокладки, ответчику предоставлена возможность исполнить иные земляные работы (т. 2 л. д. 64) не может быть принят апелляционным судом, поскольку в материалы дела не представлено доказательств заключения договора подряда на иные виды работ, факт выполнения ответчиком иных работ и сдача их истцу по актам приемки за июнь, июль, сентябрь 2011 года не может быть отнесен к исполнению договора подряда №130.

Поскольку невозможность исполнения обязательства установлена 12.05.2011, то есть  до наступления конечного срока выполнения первого этапа работ, 19.05.2011, отсутствуют основания для начисления неустойки за просрочку исполнения данных работ.

Таким образом, суд пришел к выводу, что была изменена технология работ по сравнению с предусмотренными договором субподряда № 130, дальнейшее производство предусмотренных договором субподряда работ стало невозможным.

Апелляционный суд соглашается с доводом ответчика о том, что график работ согласован сторонами для этапа устройства траншеи от колодца №4 до УГ 7 согласно схеме водопровода.

Согласно акту (л.д. 85 т. 2) от 12.05.2011 сторонами принято решение остановить земляные работы по копке траншеи на участке от УГ6 до ВК22 до принятия какого-либо технического решения.

Техническим решением, принятым обществом с ограниченной ответственностью «Краевой инжиниринговый центр», общества с ограниченной ответственностью «Красноярская региональная энергетическая компания» и «ВСК» решено: заменить открытый способ прокладки на метод глубокого направленного бурения на участке от ПГ-15 до УГ.6, а также на участке от кол. № 21 до кол. № 25.

В судебном заседании представитель ответчика пояснил, что работы, принятые по актам в июне, июле и августе 2011 года не относятся к устройству траншеи, данные работы были поручены ответчику заказчиком в целях засыпки траншеи непригодной для устройства водопровода в связи с наличием воды, также работы, принятые по актам в июне, июле и сентябре 2011 года, несмотря на совпадение видов работ с теми, что, указаны в смете к договору № 130, являлись вспомогательными при устройстве водопровода методом глубокого направленного бурения и не вели к созданию изначально согласованного объекта – траншеи.

Данные пояснения согласуются с пояснениями истца о том, что ответчику поручены «иные земляные работы», поэтому признаются апелляционным судом достоверными.

Таким образом, выполнение земляных работ после обнаружения грунтовых вод 12.05.2012 не опровергает объективную невозможность выполнения работ, согласованных сторонами в договоре №130.

Апелляционный суд отклоняет довод истца о том, что ответчиком нарушались промежуточные сроки выполнения работ. Согласно акту скрытых работ от 14.05.2011 стороны произвели осмотр выполненных работ по разработке грунта траншеи от ПГ-16 до УГ-6 протяженностью 333,3 м. Согласно графику выполнения первого этапа работ работы на участке от кол. № 16 до кол.№ 20 должны быть выполнены до 12.05.2011, учитывая, что актом от 12.05.2011 работы приостановлены именно в точке УГ-6, распложенной непосредственно перед кол. № 20, отставание в сроках выполнения работ подрядчиком не допущено.

Апелляционный суд принимает довод ответчика о том, что земляные работы должны были выполняться в два этапа: первый этап  - устройство траншеи, второй этап – засыпка траншеи после устройства водопровода заказчиком. Согласно графику выполнения работ, согласованному между обществом «Вторая строительная компания» и  обществом с ограниченной ответственностью СК «Ариэль» (л.д. 64 том 1) работы по обратной засыпке траншеи должны быть начаты спустя 11 дней от начала работ по монтажу и антикоррозионной защите стальных футляров и монтажу трубопроводов из полиэтилена. Таким образом,   работы по устройству траншеи и ее засыпке технологически не могут быть начаты и закончены одновременно, применительно к графику к договору № 130 – работы по засыпке 40 метров погонных траншеи  не могут быть выполнены одновременно (в тот же день) с устройством 40 метров того же участка траншеи. Поскольку начальный срок выполнения второго этапа земляных работ зависит от готовности технологически предшествующего этапа работ по устройству водопровода силами самого заказчика, для привлечения ответчика к ответственности в связи с нарушением сроков выполнения работ истцу следовало представить  доказательства передачи строительной площадки после монтажа трубопровода  для обратной засыпки траншеи. Исходя из того, что график выполнения работ  регулирует сроки выполнения первого этапа работ, что следует из заголовка, первый этап, как установлено выше, – это земляные работы по устройству траншеи, срок выполнения работ по обратной засыпке траншеи следует считать несогласованным.

Истец на основании пункта 7.3. договора начислил для взыскания с ответчика 278 827 руб. 01 коп. неустойки за период с 19.05.2011 по 01.02.2012.

В соответствии с частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Учитывая несогласованность условия о сроке проведения второго этапа работ, прекращение обязательства по выполнению первого этапа работ в связи с невозможностью его исполнения, основания для взыскания пени за просрочку исполнения обязательства отсутствуют.

Согласно пункту 2 абзаца 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются, кроме прочего, неправильное применение норм.

Проверив законность и обоснованность решения Арбитражного суда Красноярского края от 15 мая 2012 года в пределах, предусмотренных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, Третий арбитражный апелляционный суд в силу пункта 2 статьи 269, пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пришел к выводу - отменить решение арбитражного суда первой инстанции в обжалуемой части и в указанной части принять новое решение об отказе в удовлетворении исковых требований.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации  расходы по оплате государственной пошлины  за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на истца.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 15 мая 2012 года по делу                            № А33-1957/2012 в обжалуемой части отменить. В указанной части принять по делу новый судебный акт.

В иске отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью  «СК «Ариэль» (ИНН 2464223547, ОГРН 1102468007707) в пользу общества с ограниченной ответственностью  «Система