Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.08.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

договоров, определяющих порядок учета поставляемой электрической энергии, а также наличия у потребителей оснований для потребления электрической энергии.

Пунктом 12 Правил № 530 предусмотрено, что в целях обеспечения надлежащего исполнения субъектами розничных рынков обязательств, сетевые организации осуществляют коммерческий учет электрической энергии и контролируют его осуществление иными субъектами розничных рынков в порядке, установленном Правилами.

Как следует из материалов дела, сетевой организацией ООО «Красноярская региональная энергетическая компания», во исполнение условий договора № 016/3-77 от 16.11.2009, заключенного между ОАО «Красноярскэнергосбыт» (гарантирующий поставщик) и обществом с ограниченной ответственностью «Красноярская региональная энергетическая компания» (сетевая организация), 15.02.2011 произведен осмотр электроустановки по адресу: г. Лесосибирск, ул. Привокзальная.

По результатам осмотра составлен акт № 8 о безучетном потреблении электроэнергии, согласно которому установлено нарушение схемы включения счетчика, а именно, нарушение полярности включения измерительных трансформаторов тока; схема учета электроэнергии не может быть допущена в эксплуатацию, а фиксируемый счетчиком расход электроэнергии не может быть принят в качестве расхода электроэнергии фактически потребленной потребителем. В акте указано, что при составлении акта присутствовал представитель потребителя генеральный директор МУП ЖКХ г.Лесосибирска Раманенский С.Н., который от подписи отказался ввиду несогласия с расчетом.

Из пояснений ответчика указанным в отзыве на апелляционную жалобу, следует, что акт № 8 от 15.02.2011 составлен в нарушение требований пункта 152 Правил функционирования розничных рынков, а именно без извещения ответчика о времени и месте проведения осмотра.

Согласно пункту 152 Правил № 530 по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию. В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о потребителе или лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия). При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представитель. Отказ потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представителя от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а равно отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии или в отдельном акте, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц и подписанном этими лицами.

Таким образом, исходя из указанных требований законодательства, если потребителем является юридическое лицо, то в акте в обязательном порядке должны содержаться сведения о его представителе, а сама проверка проводится в присутствии представителя юридического лица. Следовательно, достоверным и допустимым доказательством факта и объема бездоговорного потребления является акт, составленный в соответствии с пунктом 152 Правил № 530. Буквальное следование требованиям данного пункта позволяет соблюсти баланс интересов как сетевой организации, так и потребителя.

Поскольку истцом не представлено в материалы дела доказательств уведомления ответчика либо присутствия представителя ответчика при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии №8 от 15.02.2011, а так же доказательств отказа ответчика, либо его представителя от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а равно отказ от присутствия при его составлении суд апелляционной инстанции отклоняет доводы истца, третьего лица об устном уведомлении ответчика о дате составления акта №8 от 15.02.2011.

Кроме того, доводы заявителей жалобы об отказе ответчика от подписания акта безучетного потребления электроэнергии №8 не подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами.

Из акта № 8 от 15.02.2011 усматривается, что при осмотре систем учета электроэнергии ответчика и составлении акта присутствовали: представитель сетевой организации ООО «Красноярская региональная энергетическая компания» Петухов А.А., генеральный директор МУП ЖКХ г. Лесосибирска Раменский С.Н., представители общественности Русин С.А., Стадник С.В. Подписан данный акт - представителем сетевой организации ООО «Красноярская региональная энергетическая компания» Петуховым А.А., представителями общественности Русиным С.А., Стадник С.В.. Генеральный директор МУП ЖКХ г. Лесосибирска Раменский С.Н. согласно спорному акту от подписи отказался, так как не согласен с расчетом.

Из представленных в материалы дела представителем истца возражений на отзыв на исковое заявление от 12.04.2012 (л.д. 267) следует, что  представителем ООО «Красноярская региональная энергетическая компания» Петуховым А.А для составления акта осмотра систем учета электроэнергии неоднократно приглашался генеральный директор МУП ЖКХ г. Лесосибирска Раменский С.Н., однако он от присутствия при составлении акта №8 отказался. Из пояснений Петухова А.А. следует, что Раменский С.Н. был включен в акт в надежде на то, что он его подпишет позже. На предложение подписать акт №8 от 15.02.2012 Раменский С.Н. ответил отказом, объяснив это несогласием с расчетом.

Из пояснений представителя ответчика данных в отзыве на апелляционную жалобу и в отзыве на исковое заявление суду первой инстанции (л.д.255-256) Раменский С.Н. при составлении акта №8 от 15.02.2011 не присутствовал в силу неосведомленности о времени и месте составления соответствующего акта, а так же о самом факте составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии он не знал.

Поскольку  представителем сетевой организации Петуховым А.А. составившим акт №8 о безучетном потреблении электроэнергии факт отсутствия представителя потребителя при составлении акта подтверждается, факт извещения о дате и месте проведения осмотра приборов учета материалами дела не подтвержден, суд первой инстанции правильно сделал вывод о том, что акт № 8 составлен с нарушением Правил № 530, устанавливающих обязательность участия представителя потребителя при составлении акта о безучетном потреблении электроэнергии.

Представленный в материалы дела акт №81 от 16.02.2011 не восполняет отсутствие надлежаще оформленного акта №8 от 15.02.2011 поскольку составлен на предмет проверки схемы подключения и содержит сведения о замерах фазы А,В,С прибором «ВАФ» №12462.

Иные доказательства, в подтверждение факта безучетного потребления электрической энергии истцом в материалы дела не представлены.

Пунктом 154 Правил № 530 предусмотрено, что при выявлении случаев безучетного потребления электрической энергии сетевая организация, если иное не установлено договором оказания услуг по передаче электрической энергии, направляет гарантирующему поставщику (энергосбытовой организации) уведомление с предложением принять участие в составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Как следует из материалов дела, право сетевой организации составлять акты о нарушении учета электроэнергии и расчета количества безучетного потребления энергии установлено также пунктом 3.4.1 договора.

Пунктом 3.4.1 договора № 016/3-77 от 16.11.2009 предусмотрено, что сетевая организация имеет право составлять акты о нарушении учета электроэнергии и расчета количества безучетного потребления электроэнергии в порядке, установленном в приложении № 6. В пункте 3 приложения № 6 к договору имеется ссылка на приложение 6.1, в котором отражена форма акта проверки пользования электрической энергии потребителями-юридическими лицами.

В соответствии с пунктами 151 и 152 Правил № 530 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и сетевые организации, вправе проводить проверки соблюдения потребителями условий заключенных договоров, определяющих порядок учета поставляемой электрической энергии, а также наличия у потребителей оснований для потребления электрической энергии.

В случае выявления фактов безучетного потребления электрической энергии составляется акт о ее неучтенном потреблении, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию. В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о потребителе или лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия).

Согласно пункту 155 Правил № 530 объем безучетного потребления электрической энергии определяется одним из расчетных способов, предусмотренных пунктами 145 и 147 настоящих Правил.

Объем безучетного потребления электрической энергии определяется за весь период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния точки поставки на розничном рынке (места присоединения энергопринимающего оборудования к электрическим сетям), уровня энергопотребления и состояния приборов учета потребителя либо, если указанная проверка не была проведена по вине сетевой организации, - с даты, не позднее которой она должна быть проведена.

Стоимость выявленного объема безучетного потребления электрической энергии взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (договору купли-продажи (поставки) электрической энергии) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии (абзацем 2 пункта 156 Правил № 530).

Объем безучетного потребления электрической энергии вычитается из объема электрической энергии, приобретаемой для целей компенсации потерь электрической энергии сетевой организацией, к электрическим сетям которой присоединены энергопринимающие устройства, с использованием которых осуществлялось безучетное потребление электрической энергии.

В силу пункта 79 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 № 530, потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения  (договором купли-продажи) электрической энергии) и Правилами  порядка учета электрической энергии  со стороны покупателя, выразившимся во вмешательстве в работу  соответствующего прибора учета  или несоблюдении установленных договором сроков об утрате (неисправности) прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на покупателя, а также в иных  действиях покупателя, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии,  признается безучетным потреблением электрической энергии.

Из анализа указанной нормы материального права следует, что определение безучетного потребления электрической энергии имеет диспозитивную основу и связано с характеристикой действий покупателя (абонента) электрической энергии, направленных на нарушение порядка учета электрической энергии, установленного как Правилами № 530 (пункт 79), так и договором энергоснабжения.

В силу части 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Из содержания указанной нормы материального права следует, что под злоупотреблением правом понимается умышленное поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему гражданского права, сопряженное с нарушением установленных в статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации пределов осуществления гражданских прав, имеющее намерение к причинению вреда и создающее условия для его наступления (шикана). При этом, законодатель при формировании данной нормы, определил диспозитивность ее основы установив помимо шиканы возможность проявления злоупотребления правом в иных нерегламентированных законом формах.

Для установления в действиях граждан и юридических лиц злоупотребление правом необходимо установить их намерения при реализации принадлежащих им гражданских прав, которые направлены на нарушение прав и законных интересов иных участников гражданского оборота или создают такую возможность их нарушения, при этом выявить действительную волю лица злоупотребившего правом возможно при характеристике последствий реализации гражданских прав таким лицом, непосредственно связанные с его последующим поведением.

Таким образом, принимая во внимание указанные требования закона, положения пункта 79 Правил № 530 определяющего основные признаки безучетного потребления электрической энергии, характеризуют действия покупателя как злоупотребление правом (действия направленные на искажение данных о фактическом потреблении ресурса).

Главой XII Правил № 530 урегулированы порядок и последствия выявления безучетного потребления электрической энергии.

Учитывая тяжесть негативных экономических последствий, которые наступают для потребителя в связи с выявлением факта безучетного потребления электроэнергии, и конструкцию норм права, законодатель квалифицировал указанные последствия как ответственность за совершение действий в форме злоупотребления правом.

Следовательно, для признания действий потребителя в виде безучетного потребления электроэнергии установление одного факта нарушения схемы включения счетчика, является недостаточным, данное обстоятельство само по себе свидетельствует лишь о возможности применения с даты обнаружения указанного факта иного способа определения количества поставленной электрической энергии, предусмотренного Правилами № 530 либо соглашением сторон.

В связи с чем, для признания действий МУП «Жилищно-коммунального хозяйства г. Лесосибирска» как безучетное потребление электрической энергии в спорный период необходимо включить в предмет судебного исследования вопрос об установлении действий совершенных ответчиком путем вмешательства в работу прибора учета или выразившихся в несоблюдении со стороны абонента установленных договором сроков извещения