Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.08.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

годичный срок давности привлечения к административной ответственности на момент вынесения постановления по делу об административном правонарушении не истек.

Признавая и отменяя постановление антимонопольного органа от 15.03.2012                                   № А210-14.31/2012 о назначении административного наказания, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольный орган при составлении протокола об административном правонарушении от 02.03.2012 № А210-14.31/12 и вынесении оспариваемого постановления неправомерно квалифицировал противоправные действия общества по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в недействующей редакции.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции Федерального закона от 09.04.2007 № 45-ФЗ) была предусмотрена ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 данного Кодекса.

Федеральным законом от 06.12.2011 № 404-ФЗ, вступившим в силу 07.01.2012, статья 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях изложена в новой редакции, содержащей две самостоятельных части, которые предусматривают различную ответственность хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, за совершение действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, которые приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции (часть 1 статьи 14.31 Кодекса),  и за совершение действий, результат которых является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции неопределенного круга лиц, а также за совершение действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством субъектами естественной монополии (часть 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (пункт 10).

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Решением антимонопольного органа от 28.03.2011 по делу №028-10-11 установлен факт нарушения обществом требований части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в отказе в заключении предложенного ООО «Жилком» соглашения об исключении квартиры № 13 из расчета по договору теплоснабжения от 15.11.2005 № 11082, оформленного письмом                 ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» от 23.07.2010 исх. № 008-132/3-1347. Указанное решение антимонопольного органа в судебном порядке оспорено не было.

Таким образом, датой совершения обществом административного правонарушения является 23.07.2010, то есть дата направления письма от 23.07.2010 исх. № 008-132/3-1347, содержащего отказ в заключении предложенного ООО «Жилком» соглашения об исключении квартиры № 13 из расчета по договору теплоснабжения от 15.11.2005 № 11082.

С учетом указанных обстоятельств, ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» административное правонарушение совершено в период действия статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в редакции Федерального закона от 09.04.2007 № 45-ФЗ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольный орган доказал наличие в действиях общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу требований части 1 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Учитывая, что общество совершило правонарушение до 07.01.2012, антимонопольный орган правомерно в постановлении по делу об административном правонарушении от 15.03.2012 №А210-14.31/2012 квалифицировал действия ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в редакции, действовавшей на момент совершения административного правонарушения, и у него отсутствовали правовые основания для квалификации совершенного заявителем деяния по одной из частей статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях                  (в редакции Федерального закона от 06.12.2011 № 404-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Санкция статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в редакции Федерального закона от 09.04.2007 № 45-ФЗ предусматривает наложение на юридических лиц административного штрафа от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Из представленных в материалы дела документов (в том числе, бухгалтерского баланса по состоянию на 30 сентября 2011 года, пояснительной записки) следует, что сумма выручки от реализации теплоэнергии в 2010 году составила 9 246 480 000 рублей. Следовательно, минимальная санкция в размере одной сотой суммы выручки от реализации услуг по производству пара и горячей воды и теплоэнергии  за 2010 год в соответствии со статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях составляет  92 424 800 рублей.

Внесенные Федеральным законом от 06.12.2010 № 404-ФЗ в статью 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях изменения улучшают положение заявителя, поскольку санкция за совершение хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением, предусматривает административный штраф от трехсот тысяч до одного миллиона рублей (часть 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Из оспариваемого постановления усматривается, что антимонопольный орган учел положения части 2 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначил обществу наказание в пределах санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что назначенное антимонопольным органом обществу административное наказание в виде административного штрафа в размере 300 000 рублей является правомерным.

Согласно части 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По смыслу приведенных норм, отсутствие вины юридического лица предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с требованием статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает, что антимонопольный орган  доказал вину ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» в совершении вменяемого административного правонарушения, так как заявитель не принял всех зависящих от него мер для предотвращения допущенного нарушения и не установлена объективная невозможность соблюдения установленных требований закона.

Довод общества о том, что совершенное ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» правонарушение является малозначительным, отклоняется судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

В соответствии со статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Согласно пункту 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В соответствии с пунктом 18.1 указанного постановления (в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2011.2008 № 60 «О внесении дополнений в некоторые Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, касающиеся рассмотрения арбитражными судами дел об административных правонарушениях») квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

О высокой степени общественной вредности административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях свидетельствуют  продолжительный  срок давности привлечения к административной ответственности и величина штрафных санкций.

Оценив представленные доказательства, характер и степень общественной вредности, статус заявителя, осуществляющего деятельность на рынке теплоснабжения города Красноярска, суд апелляционной инстанции не находит оснований для квалификации допущенного правонарушения в качестве малозначительного.

Такое обстоятельство, как добровольное устранение последствий нарушения не является обстоятельством, свидетельствующим