Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 04.09.2012 по делу n А33-5249/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Согласно части 2 статьи 25.1 КоАП дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Как следует из материалов дела, постановление от 26.03.2012 № 254-14.31/12 по делу об административном правонарушении вынесено при участии представителя общества. Довод общества о том, что в определении от 12.03.2012 о назначении времени и места рассмотрения дела не указано, по признакам какой статьи КоАП возбуждено дело № А254-14.31/2012, указан только протокол № А254-14-31/2012, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в определении указано существо правонарушения, неправильное указание номера протокола (вместо № А254-14.31/2012 следовало указать № А254-14.31/12) является опечаткой.

Оценив доводы общества о том, что в протоколе об административном правонарушении от 12.03.2012 № А254-14.31/12 в нарушение части 2 статьи 28.2 КоАП, а также в оспариваемом постановлении отсутствует указание на конкретную часть статьи 14.31 КоАП, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В протоколе об административном правонарушении от 12.03.2012 № А254-14.31/12 содержится вывод о наличии в действиях (бездействии) общества признаков нарушения статьи 14.31 КоАП без указания на какую-либо часть данной статьи.

Оспариваемым постановлением от 26.03.2012 № 254-14.31/12 общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.31 КоАП. При этом, в мотивировочной части постановления содержится вывод о наличии в действиях (бездействии) общества признаков нарушения статьи 14.31 КоАП без указания на какую-либо часть данной статьи.

Статьей 14.31 КоАП (в редакции Федерального закона от 09.04.2007 № 45-ФЗ) была предусмотрена ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 данного Кодекса.

Федеральным законом от 06.12.2011 № 404-ФЗ, вступившим в силу 07.01.2012, статья 14.31 КоАП изложена в новой редакции, содержащей две самостоятельных части, которые предусматривают различную ответственность хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, за совершение действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, которые приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции (часть 1 статьи 14.31 Кодекса), и за совершение действий, результат которых является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции неопределенного круга лиц, а также за совершение действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством субъектами естественной монополии (часть 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе действия (бездействия) указанные в данной статье.

Как следует из оспариваемого постановления, вменяемое обществу административное правонарушение по статье 14.31 КоАП выразилось в следующем:

- отказ общества (письмо от 05.08.2010 № 227-12-7209) от подписания с ООО «Жилком» дополнительного соглашения от 19.07.2010 к договору электроснабжения № 340 от 12.10.2006, содержащего пункт об исключении квартиры № 13, расположенной по адресу: ул. Затонская, 29 «а» стр.21, г. Красноярск, из расчета по указанному договору по причине отсутствия самостоятельного договора электроснабжения с собственниками квартиры № 13 Калиной Н.И. и Анциферовой Т.А., который противоречит действующему законодательству и ущемляет интересы ООО «Жилком», которое было вынуждено производить оплату за потребленную электроэнергию по договору № 340 от 12.10.2006 в полном объеме, в том числе и за собственников квартиры № 13;

-    незаключение обществом договора на электроснабжение с собственниками квартиры №13 многоквартирного дома по ул. Затонская, 29 «а» стр.21, г. Красноярск, Калиной Н.И. и Анциферовой Т.А. по их обращению (от 18.06.2010, от 21.06.2010 № 10890) в связи с необходимостью представления перечня документов для заключения договора электроснабжения в письменной форме противоречит действующему законодательству и ущемляет интересы Калиной Н.И. и Анциферовой Т.А., поскольку собственники квартиры были лишены возможности в установленном порядке осуществлять расчеты за оказанные услуги по электроснабжению.

Решением антимонопольного органа от 13.05.2011 по делу № 027-10-11 вышеуказанные действия (бездействие) общества признаны нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, без указания конкретного пункта части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Указанное решение антимонопольного органа в судебном порядке не оспорено.

Таким образом, датой совершения обществом вменяемого административного правонарушения является 05.08.2010, 18.06.2010 и 21.06.2010, то есть дата направления вышеуказанных писем.

В силу требований части 1 статьи 1.7 КоАП лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Учитывая, что общество совершило правонарушение до 07.01.2012, антимонопольный орган правомерно в протоколе и в постановлении по делу об административном правонарушении квалифицировал действия (бездействие) общества по статье 14.31 КоАП в редакции, действовавшей на момент совершения административного правонарушения, и у него отсутствовали правовые основания для квалификации совершенного заявителем деяния по одной из частей статьи 14.31 КоАП (в редакции Федерального закона от 06.12.2011 № 404-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 1.7 КоАП закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Санкция статьи 14.31 КоАП в редакции Федерального закона от 09.04.2007 № 45-ФЗ предусматривает наложение на юридических лиц административного штрафа от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Санкция части 1 статьи 14.31 КоАП предусматривает административное наказание в виде штрафа в размере от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

В пункте 4 примечания 4 к статье 14.31 КоАП (в новой редакции) предусмотрено, что за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.1, 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Из оспариваемого постановления следует, что антимонопольный орган, назначая обществу административное наказание в виде штрафа в размере 300 000 рублей по части 1 статьи 14.31 КоАП, не выяснял улучшают или ухудшают положение общества внесенные Федеральным законом от 06.12.2010 № 404-ФЗ в статью 14.31 КоАП изменения.

Объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП (в редакции Федерального закона от 09.04.2007 № 45-ФЗ), образуют действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, признаваемые злоупотреблением доминирующим положением и недопустимые в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольный орган не доказал наличие в действиях (бездействии) общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП.

Антимонопольным органом правомерно установлено, что ОАО «Красноярскэнергосбыт» занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии в соответствующих территориальных границах (включено в Региональный раздел реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю в размере более чем 35 %). При этом неверный перечень территорий Красноярского края, на котором заявитель занимает доминирующее положение, правового значения не имеет, поскольку не влияет на вывод о наличии доминирующего положения ОАО «Красноярскэнергосбыт» на рынке реализации электрической энергии применительно к вышеуказанному жилому дому.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе действия (бездействия) указанные в данной статье.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Как следует из оспариваемого постановления и решения антимонопольного органа от 13.05.2011 по делу № 027-10-11, вышеуказанные действия (бездействие) общества квалифицированы как злоупотребление доминирующим положением по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции без указания конкретного пункта части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Следовательно, антимонопольный орган в рассматриваемом споре обязан доказать наличие любого из перечисленных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции последствий, а именно: недопущение, ограничение, устранение конкуренции или ущемление интересов других лиц.

Согласно оспариваемому постановлению объективную сторону вменяемого обществу правонарушения образуют действия (бездействие) общества по незаключению договора на электроснабжение с собственниками квартиры №13 многоквартирного дома по ул. Затонская, 29 «а» стр.21, г. Красноярск, Калиной Н.И. и Анциферовой Т.А. по их обращению (от 18.06.2010, от 21.06.2010 № 10890) в связи с необходимостью представления перечня документов для заключения договора электроснабжения в письменной форме, что, по мнению антимонопольного органа, противоречит действующему законодательству и ущемляет интересы Калиной Н.И. и Анциферовой Т.А., поскольку собственники квартиры были лишены возможности в установленном порядке осуществлять расчеты за оказанные услуги по электроснабжению.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (пункт 1). Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии (пункт 2).

Правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии, условия взаимодействия субъектов оптового рынка электрической энергии (мощности) и розничных рынков в целях обеспечения устойчивого функционирования электроэнергетики, качественного и надежного снабжения потребителей электрической энергией на дату совершения                             ОАО «Красноярскэнергосбыт» вменяемого правонарушения определялись Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530 (утратили силу с 11.06.2012).

В соответствии с пунктом 88 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, собственники жилых помещений в многоквартирном доме, собственники жилых домов, а также наниматели жилых помещений по договорам социального или коммерческого найма жилых помещений потребляют услугу электроснабжения на основании