Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19.09.2012 по делу n А33-10443/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

Порядок лицензирования фармацевтической деятельности установлен Положением о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 № 1081.

В соответствии с подпунктом «г» пункта 5 указанного Положения лицензиат для осуществления фармацевтической деятельности должен соответствовать следующим лицензионным требованиям: соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения: аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, правил отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на осуществление фармацевтической деятельности.

Согласно пункту 6.1 Отраслевого стандарта «Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения», утвержденного приказом Минздрава Российской Федерации от 04.03.2003 № 80 отпуск (реализация) лекарственных препаратов осуществляется по рецепту и без рецепта врача, а также по требованиям учреждений здравоохранения на основании договора.

В силу пункта 2.1 Порядка отпуска лекарственных средств, утвержденных приказом Минздравсоцразвития Российской Федерации от 14.12.2005 № 785, все лекарственные средства, за исключением включенных в Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, должны отпускаться аптечными учреждениями (организациями) только по рецептам, оформленным в установленном порядке на рецептурных бланках соответствующих учетных форм.

В соответствии с пунктом 76 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55, продажа лекарственных препаратов производится на основании предъявляемых покупателями рецептов врачей, оформленных в установленном порядке, а также без рецептов по перечню, утверждаемому Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, утвержденный приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 13.09.2005      № 578, признан утратившим силу приказом Минздравсоцразвития Российской Федерации от 26.08.2011 № 1000ан «О признании утратившими силу некоторых Приказов Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации».

Поскольку перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, на момент проведения проверки и привлечения предприятия к административной ответственности нормативно не установлен, то продажа лекарственных препаратов производится на основании предъявляемых покупателями рецептов врачей, оформленных в установленном порядке.

В соответствии с пунктом 6 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 № 1081, осуществление фармацевтической деятельности с грубым нарушением лицензионных требований влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований, предусмотренных подпунктами «а» - «з» пункта 5 настоящего Положения.

Прокурором в ходе проверки установлено, подтверждается материалами дела (актом проверки от 20.06.2012, объяснениями фармацевта Карповой Н.В. от 20.06.2012, объяснениями предпринимателя Швецова И.А. от 28.06.2012, объяснениями участкового уполномоченного полиции ОП № 3 межмуниципального управления МВД России «Красноярское» Фадеева В.В. от 20.06.2012, постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении от 28.06.2012) и предпринимателем не оспаривается, что в аптеке «Знакомый аптекарь», расположенной по адресу: г. Красноярск, пер. Маяковского, 18, помещение 131, принадлежащей предпринимателю, фармацевтом произведен отпуск лекарственного средства («Амоксиклав 2х» 875 мг.+125 мг., регистрационный номер 012124/01 серии СЕ 9552, производства Словении, по цене 435 рублей 10 копеек) без рецепта врача. Доказательств того, что указанное лекарственное средство подлежит отпуску без рецепта врача, не представлено.

В силу изложенных норм права продажа лекарственных средств без рецепта врача является грубым нарушением лицензионных требований и образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины индивидуального предпринимателя предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от лица не зависящих.

Предприниматель Швецов И.А. не представил суду пояснений и доказательств, подтверждающих принятие им всех возможных необходимых мер по соблюдению требований лицензионного законодательства, а также отсутствия возможности для их соблюдения.

При таких обстоятельствах вина (в форме неосторожности) предпринимателя в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является установленной.

Таким образом, материалами дела подтверждается факт совершения Швецовым И.А. административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Из представленных в суд апелляционной инстанции и имеющихся в материалах дела доказательств, следует, что вменяемое предпринимателю правонарушение выявлено в рамках общего надзора за соблюдением законодательства о лекарственных средствах.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» прокуратура Российской Федерации - единая федеральная централизованная система органов, осуществляющих от имени Российской Федерации надзор за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации. В целях обеспечения верховенства закона, единства и укрепления законности, защиты прав и свобод человека и гражданина, а также охраняемых законом интересов общества и государства прокуратура Российской Федерации осуществляет, в том числе:

- надзор за исполнением законов органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций;

- возбуждение дел об административных правонарушениях и проведение административного расследования в соответствии с полномочиями, установленными Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях и другими федеральными законами.

Согласно части 1 статьи 21 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» предметом надзора являются, в том числе, соблюдение Конституции Российской Федерации и исполнение законов, действующих на территории Российской Федерации, органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций. В силу пункта 2 статьи 21 указанного Федерального закона проверки исполнения законов проводятся на основании поступившей в органы прокуратуры информации о фактах нарушения законов, требующих принятия мер прокурором.

В силу статьи 22 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» прокурор при осуществлении возложенных на него функций вправе:

- по предъявлении служебного удостоверения беспрепятственно входить на территории и в помещения органов, указанных в пункте 1 статьи 21 настоящего Федерального закона, иметь доступ к их документам и материалам, проверять исполнение законов в связи с поступившей в органы прокуратуры информацией о фактах нарушения закона;

- требовать от руководителей и других должностных лиц указанных органов представления необходимых документов, материалов, статистических и иных сведений; выделения специалистов для выяснения возникших вопросов; проведения проверок по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям, ревизий деятельности подконтрольных или подведомственных им организаций;

- вызывать должностных лиц и граждан для объяснений по поводу нарушений законов.

Таким образом, надзор прокуратуры действует постоянно и непрерывно. Прокуратуре не требуется поступления обращений заинтересованных лиц, чтобы начать проверку. Основанием для проверки исполнения законов может быть любая информация о фактах нарушения закона.

В соответствии со статьей 25.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях прокурор в пределах своих полномочий вправе возбуждать производство по делу об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена названным Кодексом или законом субъекта Российской Федерации.

Таким образом, проверка по соблюдению законодательства в сфере оборота лекарственных средств проведена и постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 28.06.2012 вынесено уполномоченным лицом в пределах компетенции.

Нарушений процессуальных норм Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении не установлено. Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 28.06.2012 вынесено в присутствии лица, привлекаемого к административной ответственности (Швецова И.А.). Содержание постановления соответствует требованиям статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Основанием для возбуждения дела об административном правонарушении послужил факт непосредственного обнаружения в ходе проведения проверки за соблюдением законодательства о лекарственных средствах достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения (статья 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Несостоятелен вывод суда первой инстанции о том, что (контрольная) проверочная закупка проведена с нарушением требований Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» на территории Российской Федерации право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется оперативным подразделениям органов внутренних дел Российской Федерации.

Из содержания статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» следует, что проверочная закупка является одним из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Согласно статье 7 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются в том числе запросы других органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, по основаниям, указанным в настоящей статье, а также ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

В силу положений статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» к условиям проведения оперативно-розыскных мероприятий относятся, в том числе, проведение оперативно-розыскного мероприятия на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность и должностным лицом, уполномоченным на это руководителем указанного органа.

Из материалов дела следует, что основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» сотрудниками отдела полиции № 3 МУ МВД России «Красноярское» явилось поручение прокуратуры района от 09.06.2012 № 7/2-1. Право прокурора требовать от должностных лиц выделения специалистов, проведения проверок предусмотрено частью 1 статьи 22 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации». Поводом для проведения проверки послужила оперативная информация о фактах безрецептурного отпуска лекарственных препаратов, которые должны отпускаться только по рецепту врача.

Проверочная закупка проводилась участковым уполномоченным отдела полиции № 3 МУ МВД России «Красноярское» Фадеевым В.В. на основании постановления от 19.06.2012, утвержденного начальником отдела полиции № 3 межмуниципального управления Министерства внутренних дел Российской Федерации «Красноярское».

По результатам оперативного-розыскного мероприятия составлены: акт проверки, протокол осмотра, протокол изъятия, получены объяснения фармацевта.

Законодательство об оперативно - розыскной деятельности не предусматривает обязательное уведомление лиц, в отношении которых проводятся оперативно - розыскные мероприятия, в том числе предоставление копии постановления о проведении оперативно - розыскные мероприятия.

Таким образом, проверочная закупка проведена с соблюдением требований Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Необоснованным является вывод суда первой