Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.10.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«26» октября 2012 года

Дело №

г. Красноярск

А33-7187/2012

Резолютивная часть постановления объявлена «19» октября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен         «26» октября 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Севастьяновой Е.В.,

судей: Иванцовой О.А., Морозовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Казенновой Е.С.,

при участии:

от заявителя: Провоторова Д.В.. представителя по доверенности от 15.09.2011 № 484-СФ,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества КБ «Восточный»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «24» июля 2012 года по делу № А33-7187/2012, принятое судьей Раздобреевой И.А.,

установил:

открытое акционерное общество «Восточный экспресс банк» (ОГРН 1022800000112,              ИНН 2801015394) (далее – ОАО «Восточный экспресс банк», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965) (далее - Управление, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 05.03.2012 № 390, предписания № 390 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 05.03.2012.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 24.07.2012 по делу № А33-7187/2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ОАО «Восточный экспресс банк» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт на основании следующего:

- спорная реклама находилась справа от Октябрьского моста при движении с правого берега г.Красноярска на левый берег г. Красноярска, при этом, на самой проезжей части не находилась;

- участники дорожного движения должны соблюдать правила дорожного движения, что никак не согласуется с возможностью чтения рекламных плакатов вдоль проезжей части;

- спорная реклама, главным образом, адресована пешеходам, которые двигаются вдоль проезжей части по пешеходной дороге, у которых есть возможность для целостного восприятия всей информации по спорной рекламе;

- в материалах дела не содержатся сведения о конкретном местонахождении щита, на котором, по мнению антимонопольного органа, потребителям не воспринимается существенная информация об услугах банка, выполненная мелким шрифтом, позволяющих определить, каким временем считывания рекламной информации обладал потребитель с учетом размещения таких конструкций (высоты, удаленности от проезжей части);

- антимонопольный орган не представил доказательств, свидетельствующих о том, что при приближении потребителя к рекламной конструкции на максимально близкое расстояние визуальный прием подачи информации, использованный рекламодателем, не позволял воспринимать текст рекламы в полном объеме;

- антимонопольным органом не доказано, что отсутствие некоторых сведений об условиях вклада могло привести к искажению смысла рекламы и ввести в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемой продукцией.

Антимонопольный орган отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Антимонопольный орган, уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения от 20.09.2012 о принятии апелляционной жалобы к производству лицам, участвующим в деле, а также путем размещения 29.08.2012 публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/)) в судебное заседание своего представителя не направил. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя антимонопольного органа.

Представитель заявителя изложил доводы апелляционной жалобы. Просит отменить решение суда первой инстанции.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие имеющие значение для рассмотрения спора обстоятельства.

Управлением в рамках имеющихся полномочий, установленных пунктом 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», в ходе мониторинга наружной рекламы г. Красноярска на предмет соответствия требованиям Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» 26.10.2011 было выявлено распространение заявителем наружной рекламы финансовых услуг, размещенной на прямоугольной рекламной конструкции справа от Октябрьского моста при движении с правого берега г. Красноярска на левый берег г. Красноярска. В рекламе изображен ребенок и информация крупным шрифтом следующего содержания: «Вклад рождественский Праздник с выгодой 11,1% ... 8-800-100-7-100 Восточный экспресс банк» (далее - реклама).

В центральной части рекламного поля изложена информация, содержание которой установить невозможно в связи с тем, что она изображена значительно более мелким шрифтом: «11,13% - ставка с капитализацией для участников программы «Проценты в подарок» по вкладу «Рождественский» сроком 12 мес. На сумму от 250 000 до 650 000 рублей. Вклад «Рождественский»: ставка в рублях: 10,4%-12,69% год, в долл. США 6,9% - 8,13% год, в ЕВРО 6,7% - 7,89% год. Возможна капитализация процентов. Срок 12-36 мес. Сумма вклада от 30 000 до 650 000 рублей или от 1 000 до 25 000 в долл. США, ЕВРО. Вклад непополняемый. Предусмотрена возможность однократного частичного досрочного отзыва в сумме не более 10 % от остатка на момент отзыва. При иных условиях досрочного отзыва суммы вклада проценты по нему выплачиваются из расчета ставки вклада «до востребования» с учетом изменений в период фактического нахождения денежных средств на вкладе».

Определением от 20.12.2011 в отношении общества возбуждено производство по делу № 390 по признакам нарушения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Решением Управления от 05.03.2012 № 390 вышеуказанная реклама, распространяемая обществом, признана ненадлежащей в связи с нарушением требований части 7 статьи 5 и части 2 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Предписанием по делу № 390 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 05.03.2012 обществу предписано в пятнадцатидневный срок со дня получения предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: исключить распространение рекламы финансовой услуги, нарушающей  требования части 7 статьи 5 и части 2 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ            «О рекламе», либо привести рассматриваемую рекламу в соответствие с требованием части 7 статьи 5 и части 2 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Полагая, что вышеуказанные решение и предписание не соответствуют Федеральному закону от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», нарушают права и законные интересы заявителя при осуществлении предпринимательской деятельности, общество обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

Суд апелляционной инстанции с учетом пунктов 1, 4, 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, пункта 2 части 1 статьи 33, частей 1, 2 и 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», пунктов 37, 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что решение от 05.03.2012 № 390 и предписание от 05.03.2012 № 390 вынесены уполномоченным органом в пределах предоставленной ему законом компетенции.

Суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган доказал законность оспариваемых решения и предписания в виду следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом вменяется обществу в вину нарушение законодательства о рекламе, выразившееся в несоответствии рекламы, размещенной на прямоугольной рекламной конструкции справа от Октябрьского моста при движении с правого берега г. Красноярска на левый берег г. Красноярска, положениям части 7 статьи 5 и пункта 2 части 2 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Федеральный закон «О рекламе»).

Согласно статье 3 Федерального закона «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Приведенная выше реклама общества полностью подпадает под определение, данное в указанной норме, так как содержит информацию, распространяемую с использованием рекламных поверхностей - баннеров, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Пунктом 2 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» определено понятие финансовой услуги как банковской услуги, страховой услуги, услуги на рынке ценных бумаг, услуги по договору лизинга, а также услуги, оказываемой финансовой организацией и связанной с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с частью 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Пунктом 2 части 2 статьи 28 Федерального закона «О рекламе» предусмотрено, что реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.

В силу части 6 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе частями 2 - 8 статьи 5, статьей 28 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 5 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Как следует из материалов дела, 24.12.2008 между ООО «Сити Лейн» (арендодатель) и обществом (арендатор) заключен договор аренды № 11, предметом которого является предоставление арендодателем за плату во временное владение и пользование арендатору рекламных поверхностей на стационарно установленных средствах наружной рекламы на соответствующих рекламных местах, а также осуществление монтажа/демонтажа рекламных поверхностей.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что заявитель в данном случае является рекламодателем.

Из представленных в материалы дела фотографий рекламной конструкции, решения антимонопольного органа от 05.03.2012 № 390 следует, что обществом, являющимся рекламодателем, возле проезжей части справа от Октябрьского моста при движении с правого берега г. Красноярска на левый берег г. Красноярска,  размещена реклама финансовых услуг следующего