Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.10.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«31» октября 2012г.

Дело №

г. Красноярск

А33-813/2012

Резолютивная часть постановления объявлена «23» октября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен          «31» октября 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Хасановой И.А.,

судей:  Гуровой Т.С., Бабенко А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания  Шалухиной Ж.В. ,

при участии: от муниципального бюджетного учреждения «Многопрофильный молодежный центр» города Канска: Трудневой Т.Л., представителя по доверенности от 20.03.2012;

от Строительной компании общества с ограниченной ответственностью «Холдинг-центр»:  Яценко С.Г., представителя по доверенности № 3 от 10.01.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу строительной компании  общества с ограниченной ответственностью  «Холдинг - центр»,

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «02» августа   2012 года по делу   №  А33-813/2012, принятое судьей Сазонцевым С.В.,

установил:

муниципальное бюджетное учреждение «Многопрофильный молодежный центр» города Канска (далее – истец или МБУ «Многопрофильный молодежный центр», ОГРН 1032401193538) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к Строительной компании обществу с

ограниченной ответственностью «Холдинг-центр» (далее – ответчик или СК ООО «Холдинг-

Центр», ОГРН 1042401194175) о взыскании 377 607, 84  рублей неустойки, о расторжении  муниципального контракта № 011930000621000272-0221523-01 от 26.09.2011 на выполнение работ по капитальному ремонту крыльца МУ «ММЦ».

Определением от 05.03.2012 принято встречное исковое заявление  Строительной компании общество с ограниченной ответственностью «Холдинг-центр» к муниципальному бюджетному учреждению «Многопрофильный молодежный центр» города Канска о взыскании 464 190 руб. суммы выполненных работ, обязании предоставить графическое изображение объекта для завершения начатых работ, установив новые сроки исполнения оставшихся работ.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 02.08.2012 первоначальный иск удовлетворен. Расторгнут муниципальный контракт от 26.09.2011 № 0119300006211000272-0221523-01 на выполнение работ (оказание услуг) для муниципальных нужд, заключенный муниципальным учреждением «Многопрофильный молодежный центр» и Строительная компания общество с ограниченной ответственностью «Холдинг-центр».

Взыскано со Строительной компании общества с ограниченной ответственностью «Холдинг-центр» (ОГРН 1042401194175) в пользу муниципального бюджетного учреждения «Многопрофильный молодежный центр» города Канска 377 607 руб. 84коп. неустойки, 32 533 руб. 91 коп. судебных расходов; в доход федерального бюджета – 6 018 руб. 24 коп. государственной пошлины. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с решением, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой  просит вынесенный судебный акт отменить и принять новый судебный акт  об отказе в удовлетворении первоначального иска,  удовлетворить встречный иск.

По мнению заявителя,  судом не решен вопрос  о возврате материалов подрядчику, не определен порядок демонтажа  работ, не решен вопрос  об оплате работ на сумму 107 175 рублей, выполненных в срок и качественно, признанных истцом и подтвержденных экспертом.  Установленный экспертом брак является  легко устранимым, не является существенным  недостатком, служащим основанием для расторжения договора.

Истец, увеличивая исковые требования, изменил предмет и основание иска, что не было учтено судом перовой инстанции. Судом не исследован вопрос о финансировании заказчика, тогда как  возможность взыскания неустойки с подрядчика  за нарушение срока выполнения работ обусловлена  надлежащим финансированием работ заказчиком.

Также  заявитель указывает на необоснованное отклонение судом его ходатайства  о проведении дополнительной  экспертизы  и на неисполнение заказчиком работ обязательства по предоставлению  ПСД в полном объеме.

Апелляционная жалоба принята к производству, назначено её рассмотрение на 08.10.2012, с последующим объявлением перерыва до 15.10.2012 и отложением  рассмотрения дела до 23.10.2012.

В отзыве  на апелляционную жалобу   истец возражает на  доводы апелляционной жалобы, просит оставить вынесенный судебный акт без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании   заявителем жалобы заявлено ходатайство  о назначении дополнительной экспертизы, в котором  просит поставить на разрешение экспрта следующие вопросы:

- возможно ли выполнение работ, указанных в техническом задании без проекта работ, проектно-сметной документации (графической части) не утвержденной заказчиком согласно только   локальной сметы, разработанной ООО «Техстрой», не имеющей допуск к таким работам от саморегулирующей организации?

-  Каков объем материалов и сумма материалов, затраченных подрядчиком, на ремонт крыльца молодежного центра? Соответствует ли  объем затраченных материалов акту приемки выполненных работ № 1 от 15.11.2011?

Истец возразил на заявленное ходатайство, указав в отзыве, что указанные вопросы ставились судом первой инстанции перед экспертов, который  участвовал в судебном заседании и дал по ним ответы.

В соответствии со статьей 87 АПК РФ  при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Как следует из приложенного в материалы дела ходатайства ответчика, а также протокола судебного заседания  от 26.07.2012  СК ООО «Холдинг-Центр»  в первой инстанции было заявлено ходатайство о проведении дополнительной экспертизы для разрешения вопросов:

- каковы причины брака на 270 000 рублей – вина ответчика, вина заказчика в процентом выражении;

- выводы эксперта в связи с графической  частью ПСД , чертежа Камбалина и его показаний;

В пункте 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что  поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Учитывая, что в первой инстанции  ответчиком не заявлялось ходатайство о проведении дополнительной экспертизы по вопросам, указанным в апелляционной инстанции, заявленное ходатайство отклонено судом.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

      При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

26.09.2011 между МУ «Многопрофильный молодежный центр» (заказчик) и СК ООО «Холдинг-Центр» (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 0119300006211000272-0221523-01 на выполнение работ (оказание услуг) для муниципальных нужд, в соответствии с пунктом 1.1. которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить капитальный ремонт крыльца МУ «ММЦ» г. Канска, согласно Приложения № 1 (техническое задание), являющегося неотъемлемой частью контракта.

Объем и содержание работ определяется техническим заданием (пункт 1.2. контракта).

Техническое задание (Приложение № 1 к контракту) представлено в материалы дела. В пункте 1.3. контракта указано, что сроки выполнения работ: с момента заключения контракта по 15 ноября 2011 г.  Адрес объекта: 663604 г. Канск, ул. 40 лет Октября, 5 (пункт 1.4. контракта). Пунктом 2.1. контракта предусмотрено, что стоимость выполненных работ по контракту составляет 542 540 рублей.

Согласно пункту 2.2. контракта оплата работ по контракту производится заказчиком по безналичному расчету перечислением денежных средств на счет подрядчика, за счет средств краевого бюджета (субсидия бюджетам муниципальных образований края на поддержку деятельности муниципальных молодежных центров на 2011 год), платежными поручениями в пределах стоимости (цены) выполненных работ по контракту.

В соответствии с пунктом 2.3. контракта расчет за выполненные работы по контракту осуществляется заказчиком на основании счетов-фактур и подписанными сторонами справки о стоимости выполненных работ (формы КС-3), с расшифровкой физического объема работ актами

приемки выполненных работ (формы КС-2), не позднее 30-ти банковских дней со дня поступления

денежных средств на расчетный счет заказчика.

В пункте 3.1. контракта подрядчик обязался:

- выполнить капитальный ремонт крыльца МУ «ММЦ» в соответствии с техническим заданием, в полном объеме и надлежащего качества и сдать объект заказчику по акту в объемах и сроки, оговоренные контрактом (подпункт «а»);

- безвозмездно устранить недостатки и дефекты в выполненных работах по требованию заказчика в течение десяти дней, со дня получения соответствующего требования (подпункт «е»).

Пунктом 3.2. контракта предусмотрено, что заказчик обязался произвести финансирование

выполненных работ не позднее 30 банковских дней со дня поступления денежных средств на расчетный счет заказчика (подпункт «а»).

Согласно пункту 4.1. контракта о завершении работ по контракту или сдаче работ подрядчик направляет заказчику письменное извещение. Заказчик обязан в трехдневный срок  приступить к приемке объекта.

В соответствии с пунктом 4.3. контракта заказчик в течение 10 дней со дня получения акта сдачи-приемки работ и отчетных документов, предусмотренных условиями контракта, обязан направить подрядчику подписанный акт сдачи-приемки работ или мотивированный отказ от приемки работ. В случае мотивированного отказа заказчика сторонами составляется двухсторонний акт с перечнем необходимых доработок, сроков их выполнения. Устранение недостатков осуществляется за счет подрядчика без дополнительной оплаты.

В пункте 6.1. контракта указано, что в случае превышения подрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных п. 1.3. контракта (при условии надлежащего финансирования заказчиком), подрядчик оплачивает заказчику пеню в размере 0,3% от общей стоимости работ по

контракту за каждый день просрочки.

Истец направил ответчику претензию (исх. от 08.11.2011 № 400) с требованием предоставить акт выполненных работ по состоянию на 08.11.2011.

Истец 15.11.2011 направил претензию ответчику (исх. № 411) с напоминанием об окончании срока выполнения работ по контракту 15.11.2011 и указанием, что ремонтные работы по контракту выполнены не в полном объеме и с ненадлежащим качеством.

Истец обратился к ответчику с письменным Предложением расторгнуть контракт в связи с невыполнением подрядчиком обязательств по контракту в установленные сторонами сроки, отсутствием письменного извещения подрядчиком заказчика о выполнении работ и подписанного

акта приема-сдачи выполненных работ. Согласно отметке указанное Предложение получено ответчиком 30.11.2011 (вх. № 231).

Как следует из письма Подрядчика от 28.12.2011 (л.д. 143 том № 1)  им 01.12.2011 в адрес Заказчика  направлен акт о приемке выполненных работ в 3-х экземплярах. Как следует из акта № 1  акт составлен 15.11.2011  за отчетный период с 26.09.2011 по 15.11.2011 на сумму  464 190 рублей (л.д. 131-134 том № 1)

01.12.2011 составлен комиссионный Акт осмотра выполненных работ по капитальному ремонту крыльца МУ «ММЦ» г. Канска предъявленных к оплате СК ООО «Холдинг-центр», в котором указаны выявленные в результате проверки качества выполненных работ замечания и вывод комиссии: капитальный ремонт крыльца выполнен с отклонениями от технического задания

и плохим качеством.

Управлением строительства и жилищно-коммунального хозяйства г. Канска составлено письмо ответчику о проверке акта выполненных работ (исх. от 05.12.2011 № 1158), в котором указаны выявленные замечания по техническому заданию. Согласно отметке указанное письмо получено ответчиком 07.12.2011.

Письмом от 08.12.2011 (исх. № 457) истец направил ответчику копию письма Управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации г. Канска «О проверке акта

выполненных работ», на основании которого закрытие акта выполненных работ и оплата по нему

невозможна. Согласно отметке указанное письмо получено ответчиком 08.12.2012 (вх. № 237).

Поскольку подрядчиком допущено существенное нарушение срока выполнения работ по контракту, акт приемки выполненных работ в полном объеме не представлен, истец обратился в арбитражный суд с иском к СК ООО «Холдинг-Центр» о взыскании 377 607, 84 рублей неустойки за нарушение срока выполнения работ и о расторжении муниципального контракта.

Строительная компания общество с ограниченной ответственностью «Холдинг-центр» обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением к муниципальному бюджетному учреждению «Многопрофильный молодежный центр» города Канска о взыскании 464 190 руб. суммы выполненных работ, обязании предоставить графическое изображение  объекта для завершения начатых работ, установив новые сроки исполнения оставшихся работ.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Заключенный 26.09.2011 между МУ «Многопрофильный молодежный центр» (заказчик) и СК ООО «Холдинг-Центр» (подрядчик) муниципальный контракт № 0119300006211000272-0221523-01 на выполнение работ (оказание услуг) для муниципальных нужд по своей правовой природе является договором подряда, следовательно, спорные правоотношения регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации,