Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 12.11.2012 по делу n А33-2479/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«13» ноября 2012 года

Дело №

А33-2479/2011

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «06» ноября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен          «13» ноября 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.

судей:  Борисова Г.Н., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н.,

при участии:

от заявителя (закрытого акционерного общества ДПМК «Красноярская»): Ястребкова В.В., представителя по доверенности от 05.03.2012 №1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества ДПМК «Красноярская»

на решение Арбитражного суда Красноярского края от «30» января 2012 года по делу                       № А33-2479/2011, принятое  судьей Шайхутдиновым Е.М.,

установил:

закрытое акционерное общество ДПМК «Красноярская» (далее – заявитель, общество, ЗАО «ДПМК Красноярская», ИНН 2466010537, ОГРН 1022400661964) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - УФАС, антимонопольный орган, ответчик, ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965) о признании незаконным и отмене постановления от 20.02.2011 № А61-14-32/11 о назначении административного наказания.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 30 января 2012 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2012 года решение Арбитражного суда Красноярского края от 30 января 2012 года отменено, принят новый судебный акт. Заявленные требования удовлетворены частично. Изменено постановление от 10.02.2011 № А61-14.32/11 о назначении административного наказания, закрытому акционерному обществу ДПМК «Красноярская» за совершение  административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначено административное наказание в виде штрафа 424 673 рубля 80 копеек.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 06 августа 2012 года постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2012 года отменено в связи с наличием безусловного процессуального основания, дело направлено на новое рассмотрение в Третий арбитражный апелляционный суд.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда дело принято к производству Третьего арбитражного апелляционного суда.

В апелляционной жалобе (с учетом пояснений) общество с решением суда первой инстанции от 30.01.2012 не согласно, поскольку антимонопольным органом неправильно определен размер штрафа, исходя из размера выручки заявителя от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2009 год; совершенное обществом административное правонарушение является малозначительным в связи с отсутствием какого-либо ущерба бюджету муниципального образования г. Дивногорска.

Антимонопольный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.05.2012 считает законным и обоснованным, считает, что размер штрафа определен правильно, исходя из имеющихся в антимонопольном органе документов, представленных обществом.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Администрацией города Дивногорска произведены действия по размещению муниципального заказа путем проведения открытого аукциона на право заключить муниципальный контракт на выполнение работ по ремонту дорог муниципального образования город Дивногорск, в том числе по лотам: № 1 - ремонт дороги и тротуаров по ул. Гримау, № 2 - ремонт дороги и тротуаров по ул. П. Лумумбы, № 3 - ремонт дороги и тротуаров по ул. Б.Полевого, ул. Чкалова-съезд к М-54.

Названный открытый аукцион состоялся 01.09.2010, при этом по лотам № 1 и № 2 аукцион признан несостоявшимся, в связи с явкой единственного участника.

07.10.2010   отделом контроля размещения государственного заказа УФАС на имя руководителя УФАС подготовлена докладная записка по результатам анализа материалов открытых аукционов (в том числе вышеуказанного аукциона) со ссылкой на возможное наличие признаков состава нарушения статьи 11 Федерального закона 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Приказом руководителя УФАС от 26.10.2010 № 792 в отношении участников вышеуказанного открытого аукциона: ООО «Стройсервис», ЗАО ДПМК «Красноярское», возбуждено дело № 504-11-10 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением УФАС от 13.12.2010 по делу № 504-11-10 в действиях (бездействии)                               ООО «Стройсервис» и ЗАО ДПМК «Красноярское» установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в совершении согласованных действий при участии в двух лотах (№ 1 и № 2) открытого аукциона на право заключить муниципальный контракт на выполнение работ по ремонту дорог муниципального образования город Дивногорск, проведенного 01.09.2010 Администрацией города Дивногорска, направленных на поддержание цен на торгах.

Антимонопольным органом в отношении заявителя составлен протокол от 07.02.2011 № А61-14.32/11 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП).

Постановлением от 10.02.2011 по делу № А61-14.32/11 ЗАО ДПМК «Красноярская» привлечено к административной ответственности, ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 512 538 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением от 10.02.2011 по делу № А61 -14.32/11, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Соблюдение процедуры привлечения к административной ответственности и наличие полномочий антимонопольного органа на составление протокола об административном правонарушении и принятие постановления о привлечении к административной ответственности, а также срока привлечения к административной ответственности установлено судом первой инстанции и обществом не оспаривается.

Частью 1 статьи 14.32 КоАП (в редакции, действовавшей в спорный период) предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской  Федерации  соглашения,  а равно  участие  в  нем  или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, в виде административного штрафа на юридических лиц от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1)   результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 2 Постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Вывод антимонопольного органа о наличии в действиях (бездействии) общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП, основан на решении антимонопольного органа от 13.12.2011 по делу № 504­11-10, в соответствии с которым в действиях (бездействии) ЗАО ДПМК «Красноярское» установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в совершении согласованных действий при участии в двух лотах (№ 1 и № 2) открытого аукциона на право заключить муниципальный контракт на выполнение работ по ремонту дорог муниципального образования город Дивногорск, проведенного 01.09.2010 Администрацией города Дивногорска, направленных на поддержание цен на торгах.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 09.06.2011 по делу № А33-3375/2011, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 22.09.2011, решение антимонопольного органа от 13.12.2011 по делу № 504-11-10 признано не противоречащим действующему законодательству, не нарушающим прав и законных интересов заявителя. При этом, в рамках дела № А33-3375/2011 установлены следующие обстоятельства:

-  совместные действия ООО «Стройсервис» и ЗАО ДПМК «Красноярская» привели к поддержанию цен на торгах, о чем свидетельствует передача им проектов контракта по начальной (максимальной) цене;

-  результат вышеуказанных действий соответствует интересам как ООО «Стройсервис», так и ЗАО ДПМК «Красноярская», поскольку обеспечивают возможность получения максимально возможной прибыли при заранее установленных затратах;

-  о совершении рассматриваемых действий было заранее известно каждому участнику, что подтверждается их единообразностью (одинаковый характер) и синхронностью (единовременностью);

-  действия каждого из участников вызваны действиями другого участника и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Поскольку указанные обстоятельства установлены вступившим в законную силу решением арбитражного суда по делу № А33-3375/2011, с участием тех же лиц, что и в настоящем деле, то указанные обстоятельства имеют преюдициальное значение согласно статье 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не подлежат доказыванию по настоящему делу.

Таким образом, в действиях ЗАО ДПМК «Красноярская» имеются признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП, что обществом не оспаривается.

Статья 1.5 КоАП устанавливает презумпцию невиновности лица, пока его вина в совершении конкретного административного правонарушения не будет доказана в порядке, предусмотренном данным Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

По смыслу частей 2, 3 статьи 2.1 КоАП отсутствие вины юридического лица при наличии в его действиях признаков объективной стороны правонарушения предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил,