Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 12.11.2012 по делу n А33-2479/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

необходимость принятия мер, не зависящих от юридического лица.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимися в пункте 16 постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», в силу части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП  или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно пункту 16.1 названного постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП формы вины (статья 2.2 КоАП) не выделяет. Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях особенной части КоАП возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП).

Учитывая, что доказательств, подтверждающих факт принятия заявителем исчерпывающих мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства, наличие объективной невозможности соблюдения установленных требований антимонопольного законодательства, в материалы дела не представлено, то суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях (бездействии) общества вины в совершении вменяемого административного правонарушения.

Таким образом, антимонопольным органом доказано наличие в действиях (бездействии) общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП, что обществом не оспаривается.

Доводы общества о том, что совершенное обществом административное правонарушение является малозначительным в связи с отсутствием какого-либо ущерба бюджету муниципального образования г. Дивногорска, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции в силу следующего.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пункту 18 вышеназванного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Пунктом 18.1 названного Постановления от 02.06.2004 № 10 установлено, что квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

По смыслу части 1 статьи 14.32 КоАП рассматриваемое административное правонарушение посягает на установленный нормативными правовыми актами порядок публичных общественных отношений в области обеспечения конкуренции на товарных рынках. Состав рассматриваемого административного правонарушения является формальным, следовательно, наличие (отсутствие) существенной угрозы охраняемым общественным отношением может быть оценено судом только с точки зрения степени вреда (угрозы вреда), причиненного непосредственно установленному публично-правовому порядку деятельности. В частности, существенная степень угрозы охраняемым общественным отношениям имеет место в случае пренебрежительного отношения лица к установленным правовым требованиям и предписаниям (публичным правовым обязанностям).

Установленные по делу обстоятельства нарушения заявителем пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в совершении согласованных действий при участии в открытом аукционе на право заключить муниципальный контракт, направленных на поддержание цен на торгах, свидетельствуют о пренебрежительном отношении общества к установленным правовым требованиям законодательства, в связи с чем, правонарушение не может быть признано малозначительным.

Исключительных обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности допущенного ЗАО ДПМК «Красноярская» правонарушения,  судом при рассмотрении настоящего дела не установлено.

Санкцией части 1 статьи 14.32 КоАП предусмотрено административное наказание в виде штрафа в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Таким образом, размер штрафа определяется, исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

Согласно примечанию к статье 14.31 КоАП для целей применения главы 14 КоАП под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

Между тем, как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.06.2012 № 17599/11, в силу статьи 9 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган не является участником отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, и на него примечанием к статье 14.31 и статьей 3.5 КоАП не возложена безусловная обязанность самостоятельно определять размер выручки лица, привлекаемого к административной ответственности, на основании непосредственного исследования первичных документов. Антимонопольный орган вправе получать необходимую информацию у хозяйствующих субъектов. При исполнении корреспондирующей данному праву обязанности предполагается представление сведений, соответствующих действующему законодательству, в том числе отвечающих требованиям, предъявляемым к бухгалтерскому и налоговому учету и установленному порядку определения доходов.

Кроме того, с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащихся в пункте 19 постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», и правовой позиции, выраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.12.2011 № 9109/11, толкование положения части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не исключают возможность перерасчета суммы штрафа судом.

Оспариваемым постановлением обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 512 538 рублей, который рассчитан антимонопольным органом исходя из общей суммы выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг (без НДС) за 2009 год в размере 170 846 000 рублей, указанной в отчете о прибылях и убытках за 2009 год.

В оспариваемом постановлении указано, что основным видом деятельности общества является предоставление услуг по ремонту и строительству дорожного покрытия, сумма выручки от осуществления которого превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки общества от реализации всех товаров (работ, услуг). При этом, антимонопольным органом при рассмотрении дела об административном правонарушении и назначении административного наказания не установлен размер выручки общества за 2009 год от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение. Указанная в  строке 010 отчета о прибылях и убытках за 2009 выручка в размере 170 846 000 рублей является общей выручкой заявителя, полученной в 2009 году от  продажи товаров, работ, услуг (за минусом НДС, акцизов и аналогичных обязательных платежей).

Как следует из материалов дела, общество в суде первой инстанции заявляло о неправильном определении ответчиком размера штрафа и указало, что выручка общества от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение (по предоставлению услуг по ремонту дорог), составляет 141 557 935 рублей 60 копеек и представило в материалы дела соответствующие подтверждающие документы (т. 2), которые не оценены судом первой инстанции.

В суд апелляционной инстанции заявитель дополнительно представил пояснительную записку к бухгалтерскому отчету ЗАО ДПМК «Красноярская» за 2009 год; журнал-ордер по счету 90.1.1 по субконто. Виды номенклатуры за 2009 год; бухгалтерский баланс ЗАО ДПМК «Красноярская» за 2009 год; форму №2 к бухгалтерскому балансу ЗАО ДПМК «Красноярская» за 2009 год, которые приняты судом апелляционной инстанции в соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав и оценив указанные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при отсутствии сомнений в их достоверности, учитывая санкцию части 1 статьи 14.32 КоАП, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что административный штраф составляет 424 673 рубля 80 копеек (141 557 935 рублей 60 копеек (выручка общества от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение) х 0,003 = 424 673 рубля 80 копеек). Доводов о неверном определении продуктовых границ товарного рынка, на котором совершено правонарушение (по предоставлению услуг по ремонту дорог), обществом не заявлено.

Следовательно, постановление от 10.02.2011 № А61-14.32/11 о назначении административного наказания следует изменить и считать назначенным закрытому акционерному обществу ДПМК «Красноярская» за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП, административное наказание в виде штрафа в размере 424 673 рубля 80 копеек.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела (пункт 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривают уплату государственной пошлины по данной категории дел.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от «30» января 2012 года по делу                         № А33-2479/2011 отменить.

Принять новый судебный акт.

Заявленные требования удовлетворить частично.

Изменить постановление от 10.02.2011 № А61-14.32/11 о назначении административного наказания. Считать назначенным закрытому акционерному обществу ДПМК «Красноярская» за совершение  административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде штрафа 424 673 рубля 80 копеек.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи

Г.Н. Борисов

Е.В. Севастьянова