Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 13.11.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«14» ноября 2012 г.

Дело №

г. Красноярск

А33-5297/2012

Резолютивная часть постановления объявлена «01» ноября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен          «14» ноября 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуровой Т.С.,

судей: Магда О.В., Хасановой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Савицкас Н.В.,

при участии:

от открытого акционерного общества «Строительно-монтажное управление» (истца) - конкурсного управляющего Фишера В.Р., Ерохина А.Ю., представителя конкурсного управляющего по доверенности от 7 октября 2012 года, Курбатова А.В., представителя конкурсного управляющего по доверенности от 30 января 2012 года;

от общества с ограниченной ответственностью «Ремэнергомонтаж» (ответчика) - Чудина С.В., представителя по доверенности от 18 октября 2012 года № 84/12;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца - открытого акционерного общества «Строительно-монтажное управление»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «09» августа 2012 года по делу № А33-5297/2012, принятое судьей Бычковой Л.К.,

установил:

открытое акционерное общество «Строительно-монтажное управление» (ИНН 2459012501, ОГРН 1042401730084; далее по тексту также истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т.2, л.д. 190), к обществу с ограниченной ответственностью «Ремэнергомонтаж» (ИНН 7729531740, ОГРН 1057748092214; далее также ответчик) о взыскании 1 317 007 рублей 89 копеек основного долга.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 9 августа 2012 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из того, что истцом не доказан факт выполнения работ на спорную сумму, поскольку последний не располагает подлинным актом о приемке выполненных работ и доверенностью лица, подписавшего акт от имени ответчика, а также из отсутствия у истца оснований в настоящее время требовать от ответчика выплаты суммы, составляющей гарантийное удержание по договору.

Не согласившись с данным судебным актом, открытое акционерное общество «Строительно-монтажное управление» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Красноярского края от 9 августа 2012 года по делу № А33-5297/2012 и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

По мнению истца, решение суда первой инстанции  является необоснованным и незаконным, принято с нарушением норм материального и процессуального права.

Суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание наличие подписанного между сторонами акта по форме КС-3, представленного в оригинале истцом на обозрение в судебное заседание за подписью Афонина А.В., чьи полномочия не оспаривались ответчиком. Согласно альбому унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденному Постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 года № 100, справка КС-3 применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы. Таким образом, представленная истцом справка формы КС-3 свидетельствует не только об отсутствии разногласий о стоимости работ, но и свидетельствует о фактической приемке ответчиком без разногласий выполненных истцом работ.

Ответчик, заявив о невыполнении истцом работ, документально данный факт не подтвердил. В материалах дела отсутствуют доказательства самостоятельного выполнения истцом объема работ либо того, что работы не были выполнены и приняты в общем объеме работ,  выполненных ответчиком для заказчика – открытого акционерного общества «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)». По существу возражения ответчика и выводы суда основаны не на наличии факта невыполнения истцом работ, которые отражены сторонами в акте по форме КС-3, а в ненадлежащей форме закрепления сложившихся отношений.

Предусмотренная договором обеспечительная мера в виде гарантийного удержания противоречит  требования статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку поставлена в зависимость от наступления события, не обладающего признаком неизбежности – от ввода в эксплуатацию всего объекта в целом заказчиком. Время наступления данного события определить невозможно.

Суд принял решение, которое может повлиять на права и обязанности открытого акционерного общества «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)» в возможных спорах с ответчиком по настоящему делу.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2012 года апелляционная жалоба открытого акционерного общества «Строительно-монтажное управление» принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 1 ноября 2012 года.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы апелляционной жалобы и заявили ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства – ответа открытого акционерного общества «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)» от 20 сентября 2012 года № 004/2-434, указывая на то, что данный документ не мог быть представлен суду первой инстанции, поскольку поступил истцу 20 сентября 20012 года и является ответом на повторное обращение истца от 30 августа 2012 года о предоставлении информации, первоначальное обращение было сделано 16 апреля 2012 года.

Рассмотрев заявленное истцом ходатайство, суд апелляционной инстанции отказывает в его удовлетворении в силу частей 1, 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно положениям названных норм, в порядке апелляционного производства арбитражный суд повторно рассматривает дело, по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам, которые невозможно было представить в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от стороны спора.

Таким образом, под дополнительными доказательствами согласно статье 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации понимаются доказательства, которые объективно существовали на момент рассмотрения дела судом первой инстанции. Между тем представленный истцом суду апелляционной инстанции ответ открытого акционерного общества «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)» датирован 20 сентября 2012 года, то есть был получен уже после принятия решения судом первой инстанции.

То обстоятельство, что 16 апреля 2012 года истец направлял запрос, аналогичный тому, на который получен представленный суду апелляционной инстанции ответ, не может повлиять на выводы суда апелляционной инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного истцом ходатайства, поскольку в силу части 2 статьи 9 и части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя  доказывания  было  возложено на истца и он имел возможность принять меры для  получения необходимой информации с даты направления первоначального запроса – 16 апреля 2012 года до даты принятия оспариваемого судебного акта – 9 августа 2012 года.

Представитель ответчика отклонил доводы апелляционной жалобы по основаниям, приведенным в  представленном суду апелляционной инстанции отзыве.

По мнению ответчика, судом первой инстанции дана правильная оценка всем фактическим обстоятельствам дела.

Представление справки формы КС-3 недостаточно для взыскания с подрядчика причитающейся по договору суммы вознаграждения. В соответствии с действующим законодательством и заключенным сторонами договором составление акта выполненных работ обязательно. Согласно альбому унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденному Постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 года № 100, справка КС-3 применяется только для расчетов с заказчиком за выполненные работы. Данный документ не содержит какого-либо указания на объемы и виды принимаемых работ, не является актом о приемке выполненных работ и не влечет обязанности по оплате работ.

Довод истца о непредставление ответчиком доказательств невыполнения работ истцом не обоснован, поскольку в силу статей 65, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания факта выполнения работ возложено на истца.

Стороны при подписании договора установили в силу закрепленного статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации принципа свободы договора конкретный срок и порядок исполнения обязанности генерального подрядчика по выплате субподрядчику денежных средств из гарантийного резерва – в течение 30 дней после проведения контрольных испытаний и подтверждения гарантийных показателей работы оборудования объекта. Доказательства прекращения спорного договора не представлены.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

1 июля 2009 года между открытым акционерным обществом «Строительно-монтажное управление» (субподрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Ремэнергомонтаж» (генподрядчик) подписан договор субподряда № 43 (т.1, л.д. 10), согласно пункту 1.1 которого субподрядчик, обязуется выполнить по заданию генподрядчика работы на объектах энергоблока №1 Красноярской ТЭЦ-3 ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)», в срок, установленный Графиком производства работ (Приложение № 3 к настоящему Договору, т.1, л.д. 151), а генподрядчик обязуется создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить их. Работы являются составной частью  работ по завершению  строительства  пускового комплекса энергоблока № 1 Красноярской ТЭЦ-3 ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» и ввода в гарантийную эксплуатацию объекта.

В соответствии с пунктом 1.2 договора виды и объемы подлежащих выполнению субподрядчиком работ, а также требования к ним определяются Техническим заданием (Приложение № 1 к настоящему договору, т.1, л.д. 147) и Сметной документацией (Приложение № 2 к  договору, т.1, л.д. 150).

Пунктом 2.1  договора предусмотрено, что общая цена настоящего договора составляет сумму в размере 12 430 029 рублей 71 копейка, в том числе НДС 18% -1 896 106 рублей 23 копейки, является твердой и включает в себя стоимость материалов, необходимых для выполнения работ по настоящему договор.

В силу пункта 2.10 договора стоимость услуг генподряда составляет 15 % от стоимости выполненных работ, в т.ч. НДС 18%.

Как следует из  пункта 2.4 договора, расчеты между сторонами по договору осуществляются в следующем порядке: в течении 15 календарных дней с момента выставления счета субподрядчиком перечисляется авансовый платеж – 2 428 000 рублей, окончательный расчет за выполненные работы осуществляется по факту выполнения работ, с учетом погашения авансового платежа, не позднее 28 календарных дней с момента подписания сторонами справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, акта приемки выполненных работ по форме КС-2 и наличия счета-фактуры, предъявленного субподрядчиком.

Согласно пунктам 2.11, 2.12 договора исполнение обязательств субподрядчика по настоящему договору обеспечивается гарантийным резервом, представляющим собой часть оплаты работ субподрядчика в размере 5 %, в т.ч. НДС, от суммы ежемесячной стоимости работ, причитающейся субподрядчику согласно пункту 2.4. настоящего договора, далее - «гарантийный резерв», и предназначенным для удовлетворения  за их счет требований генерального  подрядчика к субподрядчику в связи с ненадлежащим  исполнением последним условий договора.

В силу пункта 2.13 договора в случае надлежащего исполнения субподрядчиком обязательств по настоящему договору гарантийные удержания выплачиваются генеральным подрядчиком в полном объеме субподрядчику после проведения контрольных испытаний и подтверждения гарантийных показателей работы оборудования объекта. Оплата производиться в течение 30 календарных дней с даты подписания акта о подтверждении гарантийных показателей между ОАО  «Енисейская ТГК» и генеральным подрядчиком.

В соответствии с пунктом 3.1 договора, в редакции дополнительного соглашения № 2 к договору (т.1, л.д. 154), дата начала работ- 1 июля 2009 года, дата окончания работ- 31 октября 2009 года.

Пунктом 5.1 договора предусмотрено, что субподрядчик производит сдачу выполненных работ ежемесячно. Стороны не позднее 25 числа текущего месяца подписывают акт сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 при отсутствии у генерального подрядчика замечаний к качеству и объему их выполнения. На основании принятых генеральным подрядчиком актов выполненных работ субподрядчик 28 числа текущего месяца представляет справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, счета-фактуры.

Пунктом 15.1 договора предусмотрено, что договор вступает в силу с даты подписания его сторонам и действует до полного его исполнения.

Платежными поручениями от 15 июля 2009 года № 698, от 30 июля 2009 года № 865, от 24 сентября 2009 года № 417 (т.1, л.д. 35-37) ответчик перечислил истцу 4 204 655 рублей 24 копеек авансовых платежей по договору от 1 июля 2009 года № 43 и  дополнительным соглашениям № 1 и № 2 к нему.

Истец в подтверждении факта выполнения работ в рамках договора от 1 июля 2009 года № 43  представил в материалы дела копии актов о приемке выполненных работ формы КС-2 от 18 сентября 2009 года №1 на сумму 1 031 737 рублей 67 копеек, от 5 октября 2009 года № 2 на сумму 332 191 рубль 24 копейки, от 2 ноября 2009  года № 3 на сумму 2 925 519 рублей 55 копеек, от 2 ноября 2009 года № 4 на сумму 417 875 рублей 76 копеек, от 31 декабря 2009 года № 5 на сумму 10 749 рублей 52 копейки, от 31 января 2010 года № 6 на сумму 1 081 104 рубля 20 копеек, на общую сумму 5 799 177 рублей 94 копейки (т.1, л.д. 15-22).

В подтверждение стоимости выполненных работ в рамках спорного договора истец в материалы дела представил справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 21 сентября 2009 года № 1 на сумму 1 031 737 рублей 67 копеек, от 9 октября 2009 года № 2 на сумму 332 191 рубль 24 копейки, от 2 ноября 2009 года № 3 на сумму 2 925 519 рублей 55 копеек, от 30 ноября 2009 года № 4 на сумму 417 875 рублей 76 копеек, от 31 декабря 2009 года № 5 на сумму 10 749 рублей 52 копейки, от 31 января 2010 года № 6 на сумму