Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14.11.2012 по делу n А33-18919/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

поставки  акриловой дисперсии PRIMAL E 357 EF  в количестве 17 000 кг. и частичной оплаты товара сторонами не оспариваются.

 Между сторонами имеется спор в отношении вопроса о качестве неоплаченной части акриловой дисперсии PRIMAL E 357 EF, поставленной в емкостях №№1, 9, 11, 13.   

В соответствии со статьей 506  Гражданского кодекса Российской Федерации  по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно части 5 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации общие положения о договоре купли-продажи применяются  к отдельным видам договора купли-продажи (розничная купля-продажа, поставка товаров, поставка товаров для государственных нужд, контрактация, энергоснабжение, продажа недвижимости, продажа предприятия), если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В силу пункта 1 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации  продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

В случае, когда договором купли-продажи предусмотрено предоставление продавцом гарантии качества товара, продавец обязан передать покупателю товар, который должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 настоящего Кодекса, в течение определенного времени, установленного договором (гарантийного срока) (пункт 2 статьи 470 Кодекса).

Согласно спецификации от 03.02.2011 № 01 к договору поставки от 02.02.2011 № 01/02-2011 на акриловую дисперсию PRIMAL E 357 EF поставщиком установлен гарантийный срок - 1 год.

В силу пункта 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору:

отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы;

потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Если на товар установлен гарантийный срок, покупатель вправе предъявить требования, связанные с недостатками товара, при обнаружении недостатков в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 477 Кодекса).

В отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы (пункт 2 статьи 476 Кодекса).

Из буквального содержания приведенных правовых норм следует, что в случае возникновения недостатков товара в течение гарантийного срока покупатель обязан доказать наличие недостатков в переданном ему товаре. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о возникновении недостатков товара после его передачи покупателю и в связи с нарушением покупателем правил пользования товаром  или хранения возложена на продавца. В частности, продавец обязан указать, в чем именно выразились нарушения правил эксплуатации или хранения товара, а также доказать взаимосвязь нарушения правил эксплуатации или хранения с возникшими недостатками товара.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, в соответствии с договором поставки № 01/02-2011 от 02.02.2011 ответчик принял по товарной накладной от 24.02.2011 № 1  акриловую дисперсию PRIMAL E357EF в количестве 17 пластиковых емкостей по 1000 килограмм в каждой. 13000 килограммов ответчик оплатил в соответствии с условиями договора, от оплаты  4000 килограммов ответчик отказался по причине обнаружения ненадлежащего качества товара.

Согласно сведениям о технических характеристиках акриловой дисперсии PRIMAL E357EF (т.2, л.д.99-100) PRIMAL E357EF можно использовать в составе покрытий, наносимых на цементные субстраты, такие как панели из волокнистого цемента для фасадов и кровли, бетона и гофрированных листов. Материал разработан для применения на промышленных линиях, где возможно обеспечение предварительного нагрева и принудительной сушки. PRIMAL E357EF можно использовать в составе как пигментированных покрытий, так и прозрачных лаков для нанесения прямо на волокнистый цемент или слой краски.

В материалы дела представлен Технологический регламент процесса производства листов асбестоцементных волнистых «Волнаколор» на автоматизированной технологической линии «VOITH» (т.2, л.д.115-147). Данный регламент предусматривает обязательный нагрев листов перед нанесением покрытия (от +50°С до +85°С), нагрев красочного покрытия (от +18°С до +25°С), нанесение грунтовочного и финишного слоя краски, перемешивание краски с грунтовкой для покрытия нелицевой поверхности листа. Технология, описанная в регламенте, не допускает использование красочного покрытия с низкой температурой пленкообразования.  Технология, описанная в регламенте, не предусматривает обязательного применения специального грунта.

        Согласно Технологическому регламенту ответчик использует акриловую дисперсию PRIMAL E357EF как компонент при изготовлении красочного покрытия,  предназначенного для нанесения в числе прочего на кровельный материал из цементного субстрата; покрытие наносится непосредственно на волокнистый цемент (без предварительного грунтования специальным грунтом).

        Сопоставив  сведения о технических характеристиках акриловой дисперсии PRIMAL E357EF и Технологического регламента процесса производства листов, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что способ использования ответчиком акриловой дисперсии не противоречит целям ее использования, указанным в техническом описании возможных целей использования.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами ответчика о том, что акт от 24.02.2011 № 1 зафиксировал только отсутствие претензий к количеству поставленного товара и соответствие качества тем физическим характеристикам товара, которые объективно можно проверить и оценить в момент приемки (технические характеристики, перечисленные в спецификации от 03.02.2011 №01).

        Поскольку акриловая дисперсия PRIMAL E357EF представляет собой материал, предназначенный для приготовления специального красочного покрытия, наносимого на асбестоцементные листы,  свойства акриловой дисперсии, проявляющиеся в результате  физического взаимодействия и химических реакций,  невозможно определить в ходе обычной приемки товара. При неизменных физических параметрах, соответствующих согласованным в договоре нормативам, химический состав акриловой дисперсии может измениться таким образом, что это проявится только при взаимодействии с красочным составом или при нанесении приготовленной из этой акриловой дисперсии краски на асбестоцементные листы. В этом случае ненадлежащее качество товара может выявиться не в течение 72 часов с момента получения товара от поставщика, а только в процессе использования товара в производстве.

         Согласно пояснениям ответчика и письмам, направленным в адрес истца, недостатки качества акриловой дисперсии Primal E357EF из емкостей №№ 1, 9, 11, 13 обнаружены на этапе приготовления краски. Было замечено, что на  поверхности краски образуется пленка, которая быстро становится хрупкой. Это свойство пленки, прямо зависящее от свойств дисперсии, препятствует использованию дисперсии для производства краски, в связи с тем, что красочное покрытие, наносимое на асбестоцементный лист, должно иметь жесткую прочную пленку.

         В материалы дела представлен протокол от 08.04.2011 испытания примала E357EF (т.3, л.д. 48), в котором оформлены результаты лабораторных испытаний краски, изготовленной на основе акриловой дисперсии PRIMAL E357EF, поступившей 24.02.2011. Полное отслаивание красочного покрытия (адгезия 4 балла) обнаружилось на образцах, окрашенных краской, изготовленной с использованием проб акриловой дисперсии PRIMAL E357EF из емкостей №№ 1, 9, 11, 13. 

В качестве доказательств, подтверждающих надлежащее качество поставленного примала E357EF, истец представил в материалы дела следующие документы:

-   конфиденциальный служебный документ от 15.06.2011 о результатах рассмотрения претензии ответчика по качеству поставленного PRIMAL E357EF (т.1, л.д. 158-163);

-    технический отчет компании Dow от 17.06.2011 на иностранном языке (т. 1, л.д. 186-189);

-  технический отчет компании Dow от 17.06.2011 на русском языке (т. 4, л.д. 43-47), согласно которому представленные компанией «Волна» образцы продукта PRIMAL E357EF не имеют существенных различий с эталонными образцами;

-     показания температуры в рефрижераторе на русском и иностранном языках (т.3, л.д. 135-156, т.4, л.д. 174-195).

Оценив указанные документы, суд апелляционной инстанции установил, что конфиденциальный служебный документ от 15.06.2011  не является надлежащим доказательством по делу, поскольку не содержит информации о должности лица, составившего документ, а также его подписи.

Технический отчет компании Dow от 17.06.2011 и показания температуры в рефрижераторе, представленные на иностранном языке, не являются надлежащими доказательствами по делу в силу следующего.

В соответствии со статьями 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно части 5 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к представляемым в арбитражный суд письменным доказательствам, исполненным полностью или в части на иностранном языке, должны быть приложены их надлежащим образом заверенные переводы на русский язык.

В силу статьи 81 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993 № 4462-1 нотариус свидетельствует верность перевода с одного языка на другой, если нотариус владеет соответствующими языками. Если нотариус не владеет соответствующими языками, перевод может быть сделан переводчиком, подлинность подписи которого свидетельствует нотариус.

В соответствии со статьей 12 и пунктом 5 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документы, исполненные на иностранном языке, могут быть рассмотрены арбитражным судом в качестве письменных доказательств только при наличии надлежащим образом заверенного перевода их на русский язык (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №3323/07).

Технический отчет компании Dow от 17.06.2011 и показания температуры в рефрижераторе на иностранном языке и представленные в материалы дела переводы указанных документов не могут быть приняты судом апелляционной инстанции в качестве допустимых доказательств по делу, поскольку переводы не заверены нотариально засвидетельствованной подписью переводчика.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что истец не представил  доказательств, подтверждающих надлежащее качество поставленного ответчику товара (PRIMAL E357EF), а также доказательств, свидетельствующих о соблюдении поставщиком всех необходимых условий транспортировки продукции до склада ответчика.

 При рассмотрении дела в суде первой инстанции проведена комиссионная судебно-техническая экспертиза, проведение  которой поручено Петеневу Геннадию Игнатьевичу и экспертам АНО «Красноярскстройсертификация» Стояну Юрию Федоровичу, Юрченко Илье Николаевичу.

 Согласно определению Арбитражного суда Красноярского края о назначении экспертизы от 03.02.2012 на разрешение экспертам поставлен, в том числе, вопрос №2: «Пригодна ли акриловая дисперсия  PRIMAL E357EF, находящаяся в цехе нанесения покрытий ООО «Комбинат «Волна» по адресу: г. Красноярск, ул. Мусоргского,15 в пластиковых кубах №№1, 9, 11, 13, для использования по назначению? Если нет, то указать причины».

В материалы дела поступили заключение экспертов по судебно-технической экспертизе от 27.03.2012 и заключение эксперта по комиссионной судебно-технической  экспертизе от 28.03.2012 № 01.

Из содержания двух заключений следует, что для проведения исследования 13.02.2012 экспертами в присутствии представителей сторон осуществлен отбор образцов акриловой дисперсии, находящейся в цехе нанесения покрытий ООО «Комбинат «Волна» по адресу:                     г. Красноярск, ул. Мусоргского,15 в пластиковых кубах №№1, 9, 11, 13, по 2 литра из каждого куба, а также для проведения сравнительного анализа отобраны образцы акриловой дисперсии,  находящейся в цехе нанесения покрытий ООО «Комбинат «Волна» по адресу: г. Красноярск, ул. Мусоргского,15 в пластиковых кубах №№14, 15, 16, 17, по 2 литра из каждого куба. Каждый образец был помещен в пластиковую емкость, маркирован с указанием на куб, из которого был отобран образец, и размещен в помещении лаборатории, опечатанном пломбой под номером 03971255. Акт отбора образцов прилагается к заключению (приложение №1). 

В период с  14.02.2012 по 16.02.2012 в лаборатории цеха нанесения покрытий ООО «Комбинат «Волна» по адресу: г. Красноярск, ул. Мусоргского,15 с использованием отобранных 13.02.2012 образцов акриловой дисперсии изготовлены опытные образцы краски, в том числе, по технологии изготовления краски на основе Технологического регламента производства материалов лакокрасочных водно-дисперсионных акриловых на заводе №2 по рецептуре ООО «Комбинат «Волна»:

- 14.02.2012 изготовлено четыре образца краски с  использованием акриловой дисперсии PRIMAL E357EF, отобранной из емкостей №№1, 9, 11, 13;

-  16.02.2012 изготовлено четыре образца краски с  использованием акриловой дисперсии PRIMAL E357EF, отобранной из емкостей №№14, 15, 16, 17.

Испытание образцов краски на водостойкость и адгезию показали, что декоративные свойства всех образцов краски находятся в пределах допустимых норм (не выше 2 баллов) в соответствии с Технологическим регламентом производства материалов лакокрасочных водно-дисперсионных акриловых на заводе №2, за исключением, в том числе, образца краски, изготовленного по рецептуре  ООО «Комбинат «Волна» с применением акриловой дисперсии из кубов №9 и №11 (раздел 5 пункт «г» заключения от 27.03.2012 и раздел 2.5 пункт «г» заключения от 28.03.2012).

По результатам испытания на адгезию установлено, в том числе, что образцы лакокрасочного покрытия, изготовленные по рецептуре ООО «Комбинат «Волна», с применением акриловой дисперсии из кубов №№1, 9, 11, 13, нанесенные