Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.11.2012 по делу n А33-21168/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Возвратить госпошлину (ст.104 АПК)

службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган:

- обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами;

- выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения;

- предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Согласно статье 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Таким образом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю, принимая оспариваемое решение по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, действовало в рамках предоставленных полномочий.

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа от 23.09.2011 по делу                  № 577-10-10, ООО «РН-Красноярскнефтепродукт» допущено нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оптовой торговли моторным топливом на территории Красноярского края путем установления и поддержания в ноябре-декабре 2010 года экономически и технологически необоснованных оптовых цен на бензин автомобильный марки А-80 и дизельное топливо вида «зимнее», реализуемое с нефтебаз, находящихся в пользовании общества на территории края, что привело к ущемлению интересов потребителей, которые приобретали указанные виды топлива по установленным обществом ценам в течение ноября-декабря 2010.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Как следует из пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3, 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Для признания лица нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции необходимо установить одновременное наличие: хозяйствующего субъекта, занимающего  доминирующее положение на товарном рынке; совершение данным лицом действий (бездействия), направленных на злоупотребление доминирующим положением, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС Российской Федерации от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок                       № 220), антимонопольным органом проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке за 2010 год (аналитический отчет от 12.09.2011 № 14765, т. 2 л.д. 80-92), в соответствии с которым установлено доминирующее положение общества на рынке оптовой реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива на территории Красноярского края.

Обжалуя решение антимонопольного органа и суда первой инстанции, общество ссылается на то, что антимонопольным органом неверно определены продуктовые границы товарного рынка, на котором ООО «РН-Красноярскнефтепродукт» занимает доминирующее положение и совершило нарушение антимонопольного законодательства; антимонопольным органом нарушены пункты 3.2, 3.4, 3.7, 3.8 указанного Порядка № 220; основным методом определения взаимозаменяемых товаров является опрос покупателей; вывод о том, что заявитель занимает доминирующее положение на рынке оптовой реализации моторного топлива основан на доказательствах, противоречащих положениям нормативного правового акта.

Суд апелляционной инстанции считает указанный довод общества необоснованным в силу следующего.

ООО «РН-Красноярскнефтепродукт» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 % или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов по Красноярскому краю (региональный раздел) в составе группы лиц совместно с ООО «РН-Трейдинг», ОАО «НК Роснефть» на рынке оптовой торговли бензином автомобильным, дизельным топливом в географических границах определенных территорией Красноярского края с долей более 50 % (приказ Красноярского УФАС России от 12.04.2010             № 160).

Анализ состояния конкурентной среды подготовлен антимонопольным органом в соответствии с нормами действующего антимонопольного законодательства, включает в себя все обязательные этапы и проведен на основании той информации, которая представлена непосредственно участниками рассматриваемого товарного рынка, в том числе ООО «РН-Красноярскнефтепродукт».

В соответствии с пунктом 3.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, определение продуктовых границ товарного рынка – это процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке.

Определение продуктовых границ товарного рынка включает следующие этапы:

- предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров.

Согласно пункту 3.4 Порядка № 220 предварительное определение товара проводится на основе:

а) условий договора, заключенного в отношении товара;

б) разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности;

в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность;

г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности;

д) товарных словарей или справочников товароведов;

е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере;

ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

На основании пункта 3.2 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

Основными покупателями ООО «РН-Красноярскнефтепродукт» (покупатели, занимающие не менее 10% в общем объеме реализации нефтепродуктов по видам бензинов автомобильных, топлива дизельного) в 2010 году являлись ОАО «Красноярскнефтепродукт» и ООО «Комтрек». По информации, представленной ООО «РН-Красноясркнефтепродукт» в 2010 году общество осуществляло реализацию моторного топлива с нефтебаз, находящихся в пользовании на территории Красноярского края, по 646 договорам купли-продажи (поставки).

Учитывая значительное число покупателей на исследуемом товарном рынке, антимонопольный орган обоснованно определил мнение покупателей о продуктовых границах товарного рынка на основе анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

Из материалов дела следует, что приказом генерального директора                                      ООО «РН-Красноярскнефтепродукт» от 28.03.2009 № 09/15 утверждена типовая форма договора купли-продажи (поставки) нефтепродуктов. В разделе 1 определен предмет договора. Продавец обязуется передать в собственность (поставить) покупателю нефтепродукты, а покупатель, в свою очередь, обязуется принять и оплатить нефтепродукты в соответствии с условиями настоящего договора и протоколов согласования цен и объемов к нему. В целях настоящего договора стороны понимают под нефтепродуктами любую продукцию, получаемую в результате переработки нефти и газового конденсата на нефте- и газоперерабатывающих заводах. Наименование (ассортимент), количество и цены поставляемой продукции согласовываются сторонами в протоколах согласования цен и объемов, составляемых на основании письменной заявки на поставку продукции покупателю согласно пунктам 2.1 и 2.2 договора, исходя из возможностей продавца.

Покупатель в течение одного календарного дня после получения протокола согласования цен и объемов от продавца, обязуется его подписать и направить продавцу. В случае неполучения от покупателя в указанный срок подписанного протокола согласования цен и объемов продавец имеет право не проводить отгрузку.

Протокол согласования цен и объемов является неотъемлемой частью настоящего договора и должен содержать следующие сведения:

- номер и дату заключения договора, по которому производится поставка;

- срок поставки продукции (срок выборки);

- наименование, объем (количество) и цену поставляемой продукции;

- место передачи продукции;

- способ поставки (отгрузки);

- иные условия поставки в соответствии с настоящим договором.

В соответствии с пунктом 2.11 типового договора недопоставка продукции, допущенная продавцом в соответствующем периоде поставки, может быть восполнена после окончания этого периода при условии отсутствия отказа покупателя от приемки продукции после окончания периода поставки и своевременного исполнения покупателем своих обязательств по оплате нефтепродуктов и предоставлению заявок на поставку продукции.

Учитывая положения пункта 2.12 типового договора, покупатель не имеет права отказаться от приемки и оплаты продукции, поставленной в неполном ассортименте либо меньшем количестве, чем это согласовано в соответствующих протоколах к настоящему договору.

На основании пункта 3.7 типового договора, если соответствующим протоколом согласования цен и объемов к настоящему договору будет предусмотрена поставка нефтепродуктов в определенном ассортименте, а покупатель произведет оплату нефтепродуктов не в полном размере, право выбора наименований и количества поставляемых нефтепродуктов из упомянутого ассортимента в пределах оплаченной суммы принадлежит продавцу независимо от указаний покупателя.

Положения типового договора не позволяют сделать вывод о наличии различных подходов к отношениям по купле-продаже (поставке) бензинов автомобильных и топлива дизельного; условия поставки и определение цены являются единообразными.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что покупатели готовы заменить в потреблении товар, приобретаемый (поставляемый) в одни периоды времени, этим же товаром, приобретаемым (поставляемым) в другие периоды времени.

При определении продуктовых границ исследуемого товарного рынка необходимо учитывать, что под оптовой торговлей понимается вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (пункт 2 статьи 2 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации»).

Из пункта 3.3 Порядка следует, что товар одновременно может обращаться на оптовых рынках, на которых продаются партии товара преимущественно для целей последующей перепродажи или профессионального использования, и на розничных рынках, на которых осуществляется продажа единичного количества товара преимущественно для личного использования.

Антимонопольным органом установлено, что основной вид деятельности                                      ООО «РН-Красноярскнефтепродукт» - оптовая торговля моторным топливом (код 51.51.2 согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности).

Особенностью рынка оптовой реализации нефтепродуктов, является то, что покупателями на исследуемом товарном рынке выступают не конечные потребители, использующие товар для личных, семейных, домашних или иных подобных целей, а покупатели,