Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 05.12.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Изменить решение (ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«6» декабря 2012г.

Дело №

г. Красноярск

А74-2008/2012

Резолютивная часть постановления объявлена «5» декабря  2012 года.

Полный текст постановления изготовлен          «6» декабря 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Хасановой И.А.,

судей:  Бутиной И.Н., Петровской О.В.

при ведении протокола судебного заседания  ,

при участии: индивидуального предпринимателя Пипко Анатолий Константинович, предъявлен  паспорт; от индивидуального предпринимателя Пипко А.К.: Чаптыкова А.И., представителя по доверенности от 26.04.2012,

от общества с ограниченной ответственностью «Кратон и К»: Марьясова Е.В., представителя по доверенности 30.03.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Кратон и К», 

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия  

от «31» августа  2012   года по делу №  А74-2008/2012, принятое судьей Кобыляцкой Н.Н.,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Кратон и К» (далее истец, ООО «Кратон и К», ОГРН 1022401532108)  обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Пипко Анатолию Константиновичу (далее ответчик, ИП Пипко А.К. ИНН 225700013161) о взыскании 4 309 200 рублей неустойки в соответствии с пунктом 16.2 договора субподряда от 19.10.2009 №09/09 за период с 29.04.2010 по 01.09.2010.

      Судом принято к рассмотрению встречное исковое заявление индивидуального предпринимателя Пипко Анатолия Константиновича к обществу с ограниченной ответственностью «Кратон и К» о взыскании 2 970 850 рублей задолженности по договору субподряда от 19.10.2009 №09/09 (с учётом уменьшения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

       Третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований на предмет спора привлечены ООО «ЗБСМ МК-162» и ООО «Техно Сибирь».

       Решением от 31.08.2012  отказано в удовлетворении первоначального иска. Встречный иск удовлетворен частично. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью «Кратон и К» в пользу индивидуального предпринимателя Пипко Анатолия Константиновича 2 156 850  рублей основного долга. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

       Не согласившись с решением ООО «Кратон и К» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой полагает вынесенный судебный акт не законным и не обоснованным.

       Как указывает заявитель, субподрядчик в нарушение пункта 6.6. договора не предоставил подрядчику исполнительную документацию в виде «Общего журнала работ», «Журнала выполненных работ», а  также акты КС-2, КС -3, выписку из КС-6,          по окончании выполненных работ – комиссионный акт по приему-передаче места выполнения работ. Судом не учтено предусмотренное  пунктом 4.1.3 договора  право подрядчика на удержание 10% от стоимости выполненных субподрядчиком  работ в обеспечение гарантии качества их выполнения.

       Апелляционная жалоба принята к производству, назначено её рассмотрение на 23.11.2012 с последующим отложением на 03.12.2012.

       В отзыве на апелляционную жалобу ответчик  ссылается на доказательства, подтверждающие выполнение им работ, указывает, что подтверждением выполнения им работ на ПК290+00-ПК340+00 является факт сдачи указанных работ ООО «Кратон и К» генподрядчику – ООО «ЗБСМ МК-162» 23.08.2010. Работы, выполняемые ООО «ТехноСибирь» выполнялись на ином участке – ПК270+00-ПК391+00 и в другой период – по договору  от 04.08.2010 со сроком работ с 11.09.2010 до 30.09.2010, акт приемки работ по данному договору оформлен 28.12.2010.    

        В судебном заседании ИП Пипко А.К.  и его представитель  возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, просили оставить вынесенный судебный акт без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Пояснили, что не составление  акта формы КС-2, КС-3  было вызвано пояснениями представителя ООО «Кратон и К»  в ходе выполнения работ  об отсутствии в них необходимости. Указали на протоколы совещания по строительству автодороги   как на доказательства фактического выполнения работ.

       Представитель ООО «Кратон и К» настаивает на удовлетворении апелляционной жалобы, указывает, что ИП Пипко А.К.  не приступал к выполнению работ на участке   ПК290+00-ПК340+00, а указанную работу  выполнило  и сдало ООО «ТехноСибирь».  Пояснил, что условие об удержании 10% от стоимости выполненных субподрядчиком  работ в обеспечение гарантии качества было предусмотрено  и в его договоре с ООО «ЗБСМ МК-162» (генподрядчик), а также в договоре с ЗАО «Чек-Су» (Заказчик).

       Третьи лица, надлежащим образом извещённые о времени и месте судебного заседания, не явились. На основании статьи 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие третьих лиц.

       В судебном заседании на основании статьи 163 АПК РФ  объявлялся перерыв с  14 часов 30 минут 03.12.2012  до 15 часов 00 минут 05.12.2012, после чего заседание продолжено.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

       Исследовав материалы дела, заслушав устные пояснения сторон, арбитражный суд установил следующие обстоятельства, имеющие значение для дела.

       Между обществом с ограниченной ответственностью «Кратон и К» (подрядчиком) и индивидуальным предпринимателем Пипко Анатолием Константиновичем (субподрядчиком) 19.10.2009 заключён договор субподряда №09/09, по условиям которого ответчик принял на себя обязательства по выполнению комплекса работ по очистке просеки от леса (вырубка леса) на строительстве объекта «автомобильная дорога к Усинскому месторождению марганцевых руд от села Беренжак Ширинского района Республики Хакасия до границы с Кемеровской областью» на участке с 6 км. ПК 60+00 по 10 км.ПК 103+00 в объёме 17 га. (л.д.13-19 т.1).

       Срок выполнения работ определён с даты подписания договора до 30.10.2009 (пункт 2.3. договора).

       В соответствии с пунктами 3.1., 3.2. договора стоимость работ составляет 1 870 000 рублей, договорная цена включает в себя стоимость работ субподрядчика, компенсацию издержек субподрядчика, связанных с мобилизацией и демобилизацией техники и выполнением работ, а также стоимость приобретаемых субподрядчиком материалов и оборудования, необходимых для выполнения работ. Цена является фиксированной на весь срок строительства и изменению не подлежит, за исключением случаев, предусмотренных условиями договора.

        Статьёй 4 договора определены порядок и условия платежей. Подрядчик в течение 20 дней с момента подписания договора перечисляет на расчётный счёт субподрядчика аванс в размере 30% от стоимости работ. Фактически выполненные субподрядчиком работы оплачиваются подрядчиком на основании подписанных сторонами актов о приёмке выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Оплата производится в течение 45 рабочих дней с момента подписания сторонами акта о приёмке выполненных работ.

      Пунктом 4.1.3 договора определено, что в целях устранения всех дефектов в выполненных субподрядчиком работах, выявленных в течение срока действия договора и являющихся следствием неисполнения или ненадлежащего исполнения субподрядчиком обязательств по договору, подрядчик удерживает 10% от стоимости выполненных работ. Указанная сумма  выплачивается субподрядчику  после утверждения Акта приёмки законченного строительством объекта приёмочной комиссией.

       Пунктом 7.4 договора предусмотрена обязанность подрядчика осуществлять управление  строительством, контроль за сроками и качеством работ, ведения соответствующего учёта. В свою очередь субподрядчик обязан вести общий журнал работ и журнал учёта выполненных работ (пункт 9.1 договора) и предоставлять подрядчику первичную учётную документацию в установленном порядке и объёме, которая включает в себя: акт формы КС-2, справку формы КС-3, счёт-фактуру.

       Пунктом 16.2 договора предусмотрена ответственность за необоснованное нарушение сроков начала выполнения работ в размере 1% за каждый день просрочки.

       Дополнительным соглашением от 20.02.2010 к договору 19.10.2009 №09/09 стороны  согласовали обязательства субподрядчика по выполнению аналогичных работ с ПК250+00 до ПК260+00 в срок с 20.02.2010 по 01.03.2010  по цене работ – 100 000 рублей за 1 га очистки просеки. (л.д. 82 том №1)

       Дополнительным соглашением от 29.04.2010 к договору от 19.10.2009 №09/09 стороны  согласовали обязательства субподрядчика по выполнению аналогичных работ  с ПК290+00 до ПК350+00   в срок с 29.04.2010 до 01.09.2010 по цене 100 000 рублей за 1 га. (л.д.83 т.1)

       Актами приёма-сдачи выполненных работ от 20.11.2009 №1 и от 04.12.2009, подписанным предпринимателем Пипко А.К. и начальником участка ООО «Кратон и К» Втюриным В.Б., подтверждено выполнение работ по вырубке леса на участках от ПК60+00 до ПК103+00 на площади 19,3га.  (л.д. 87-88 том № 2). При этом акт формы КС-2  на указанные работы на сумму  2 123 000 рублей   ООО «Кратон и К» не подписан.  Письмом № 41 от 09.03.2011 ООО «Кратон и К» направлены предпринимателю акт формы КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат  с указанием вырубленной просеки 16,688  га на сумму 1 835 680 рублей.  (л.д. 92-94 том № 1)

       Письменным распоряжением начальника участка общества с ограниченной ответственностью Кратон и К» В.Б. Втюрина индивидуальному предпринимателю Пипко А.К. предложено приступить к вырубке леса с ПК250+00 до ПК260+00 с 18.02.2010 (л.д.84 том №2).

       Полномочия Втюрина В.Б. в указанный период времени подтверждены доверенностью №1 от 11.01.2010 (л.д.83 том №2).

        Согласно исполнительной документации, составленной обществом с ограниченной ответственностью «Кратон и К»  по акту сдачи выполненных работ за март 2010 для заказчика работ   ЗАО «Чек-Су. ВК» и генерального подрядчика – ООО «ЗБСМ МК – 162», предпринимателем Пипко А.К. выполнены работы по вырубке леса на отрезе ПК250+00 до ПК260+00 в объёме 3,6 га (л.д.135 т.1).      Самим Пипко А.К. составлен акт и исполнительная документация по данным пикетам на 3,12 га (л.д.7-10, 20 т.2), по встречному иску им к оплате предъявлен объём 3,6 га.

       Платежными поручениями  от 11.12.2009,  от 07.04.2010,  от 29.04.2010  ООО «Кратон и К» оплатило ИП Пипко А.К. 1 275 150 рублей (л.д. 80-82 том № 2)

       ООО «Кратон и К»  письмом № 281 от 29.07.2010  просило предпринимателя  предоставить исполнительную документацию на выполненные работы по объекту в срок до 02.08.2010, которое им получено, о чем свидетельствует отметка на письме (л.д. 108 том № 2).

      В письме от 27.09.2010  ИП Пипко А.К. ссылаясь на выполнение работ  по очистке просеки    общей стоимостью 5 092 400 рублей  и  их оплату на сумму  1 836 150 рублей, просил ООО «Кратон и К»   в срок до 06.10.2010 оплатить задолженность в размере 3 256 250 рублей (л.д. 23 том № 1)

       ИП Пипко А.К.  направлена ООО «Кратон и К»  претензия от 28.09.2010,  в которой со ссылкой на дополнительное соглашение  к договору субподряда  № 09/09 от 29.04.2010  предприниматель указал на не перечисление ему аванса в размере 30% от стоимости работ  по очистке просеки  от леса на участке ПК290+00 до ПК350+00, в связи с чем он был вынужден остановить выполнение работ на ПК 340+00, вырубив 20,45 га леса.  Просил  оплатить выполненный им объем работ в срок до 06.10.2010 (л.д. 44 том № 1)

      Письмом  № 1048/нто от 30.09.2010 генеральный подрядчик – ООО «ЗБСМ МК-162»  уведомил подрядчика – ООО «Кратон и К»  о сложившейся критической ситуации по выполнению работ  по строительству автодороги  к Усинскому месторождению  марганцевых руд, в том числе  с уборкой ЛПО  и очисткой полосы отвода  на км27-км40 (из-за чего им не подписываются акты КС-2, Кс-3 за выполненные работы). Просил  в срочном порядке принять все меры по устранению всех отставаний или передать эти работы другим организациям, которые способны  выполнить эти работы в кратчайшие сроки (л.д. 75 том № 2)

      Между ООО «Кратон и К» (Подрядчик) и ООО «Техно Сибирь» (субподрядчик) заключен договор субподряда без № от 04.08.2010  на выполнение комплекса работ  по очистке просеки  от леса (вырубка леса) на участке с ПК270+00 до ПК391+00 в объеме 50 гектар  в срок  с 11.09.2010 до 30.09.2010, срок для мобилизации техники  к месту работ – один месяц с момента получения аванса. Цена работ установлена в размере 80 000 рублей за гектар. (л.д. 33-49 том №2)

       Платежным поручением № 515 от 06.08.2010  ООО «Кратон и К» перечислил ООО «Техно Сибирь» 1 000 000 рублей аванса за субподрядные работы (л.д. 51 том № 2).

      Те же стороны  04.10.2010 заключили договор  на выполнение аналогичных работ  в объеме 4,7 гектар   в срок до 31.10.2010 (л.д. 52 том № 2)

       По акту формы КС-2  о приемке выполненных работ  от 28.12.2010   ООО «Техно Сибирь» сданы ООО «Кратон и К»  работы по  рубке просеки  с ПК270+00 до ПК391+00 в объеме 54,7 га, а также  по уборке, сгребанию, захоронению сучьев и порубочных остатков  на сумму 4 476 000 рублей. На эту же сумму сторонами подписаны справка формы КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат в период с 04.08.2010 по 28.12.2010 (л.д. 53-54 том № 2)

       На основании выставленного   ООО «Техно Сибирь» счета-фактуры  № 108 от 28.12.2010  ООО «Кратон и К»  оплачены выполненные работы платежными поручениями № 795 от 01.11.2010 на сумму 300 000 рублей,  № 760 от 22.10.2010 на сумму 500 000 рублей,  № 731 от 14.10.2010 на сумму 1000 000 рублей, № 686 от 04.10.2010 на сумму 1000 000 рублей.

      Письмом от 09.03.2011  ООО «Кратон и К»  потребовало от предпринимателя  на основании статьи 16.2. договора  уплатить пени в размере  6 822 900 рублей  за нарушение срока начала выполнения работ  на участке от ПК290+00 до ПК 350+00 в объеме согласно проекта (л.д. 91 том № 1).

      По  акту о приемке выполненных работ № 12 от 30.09.2011   ООО «Кратон и К» сданы   ООО «ЗБСМ МК-162»  работы на общую сумму 9 033081,34 рубля, в том числе по рубке просеки  км 27- км 40 стоимостью 3 435 794,35 рублей. Теми же сторонами подписана справка о стоимости выполненных работ КС-3  с расшифровкой стоимости каждого вида работ  на сумму  9 003 081,34 рубля (л.д. 76-77 том № 2)

       Пипко А.К. составлен акт приёмки работ и исполнительная документация