Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 05.12.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Изменить решение (ст.269 АПК)

на ПК290+00 – ПК340+00 на объём вырубки 17,63 га. Указанный акт  и исполнительная документация  к нему направлены истцу 13.03.2012 и получены последним 19.03.2012, что подтверждается описью вложения (л.д.21 т.2) и уведомлением (л.д.88 т.1). Документация и акт не подписаны обществом с ограниченной ответственностью «Кратон и К», получение данной документации не отрицается, копии представлены в дело истцом по первоначальному иску.

        Отрицая факт выполнения работ на отрезке ПК290+00-ПК340+00 и ссылаясь на то, что ответчик не приступал к выполнению данных работ, общество с ограниченной ответственностью на основании пункта 16.2 договора о нарушении начального срока работ обратилось в арбитражный суд с требованием о взыскании 4 309 200 рублей неустойки.

       Индивидуальный предприниматель Пипко Анатолий Константинович обратился со встречным иском к обществу с ограниченной ответственностью «Кратон и К» о взыскании 2 975 250 рублей задолженности по договору субподряда от 19.10.2009 №09/09, мотивируя иск невыполнением денежного обязательства в согласованном размере.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (пункт 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 8 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Таким образом, в предмет доказывания по настоящему делу входит факт выполнения истцом предусмотренных договором работ, их объем и стоимость, факт приемки этих работ ответчиком и отсутствия их оплаты.

 Удовлетворяя заявленные исковые требования суд первой инстанции исходил из доказанности обстоятельств выполнения работ ИП Пипко А.К.  и сдачи их ООО «Кратон и К», в том числе  по вырубке леса на отрезках:

ПК60+00-ПК103+00 площадью 17га  стоимостью 1 870 000 рублей,

   ПК250+00=ПК260+00 площадью 3.6га стоимостью 360 000 рублей,

          ПК290+00-ПК340+00 в объёме 17,63 га стоимостью 1 763 000 рубля.

Довод истца по первоначальному иску  о том, что  ответчик не приступил к последнему этапу работ отклонен судом первой инстанции  со ссылкой на исполнительную документацию по вырубке леса  на отрезке ПК290+00-ПК340+00 общества с ограниченной ответственностью «Кратон и К», согласно которой  работы по рубке просеки на участке  с ПК270+00 до ПК391+00 окончены   и сданы генподрядчику  -  обществу с ограниченной ответственностью «ЗБСМ МК-162» 23.08.2010 (л.д. 138 том № 1).  При этом суд пришел к выводу, что документы по правоотношениям с обществом с ограниченной ответственностью «ТехноСибирь» не относятся к исследуемому периоду, т.к. договор заключён 04.08.2010 со сроком работ с 11.09.2010 до 30.09.2010, акт приёмки работ по данному договору оформлен 28.12.2010 за период с 04.08.2010 по 28.12.2010, объектом рубки указаны ПК270+00-ПК391+00. По указанным причинам данные доказательства, по мнению суда первой инстанции,  не подтверждают выполнение работ на ПК290+00-ПК340+00 обществом с ограниченной ответственностью «ТехноСибирь» по объёмам, сданным обществу с ограниченной ответственностью «ЗБСМ МК-162» 23.08.2010.

       По мнению суда апелляционной инстанции обстоятельство сдачи работ подрядчиком -  ООО «Кратон и К»  генподрядчику – «ООО «ЗБСМ МК-162» 23.08.2010  не доказано в связи с чем суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу о доказанности выполнения предпринимателем работ  на участке     ПК290+00-ПК340+00 в объёме 17,63 га стоимостью 1 763 000 рубля.

В материалы дела представлен  акт освидетельствования скрытых работ от 23.08.2010, составленный с участием представителей заказчика – ЗАО «Чек-Су. ВК», генподрядчика - «ООО «ЗБСМ МК-162», подрядчика - ООО «Кратон и К», а также с участием  специалиста  технического надзора Малышевым В.В., согласно которому к освидетельствованию предъявлены работы по  рубке  просеки ПК 270+00 до ПК391+00 в период с 01.03.2010 по 23.08.2010. В качестве лица, выполнявшего работы указано ООО «Кратон и К», сведения о выполнении работ предпринимателем, в акте отсутствуют.  Приложением к указанному акту  указана Исполнительная ведомость рубки просеки,  в которой вычеркнуты специалистом  технического надзора Малышевым В.В. часть фактических площадей.  Из заявленных в акте скрытых работ 54,70га, фактически было выполнено работ по рубке леса  в объеме 29,90 га. При этом, как следует из Исполнительной ведомости рубки леса  и пояснений  представителя ответчика  в судебном заседании  лес на участках с ПК 270 по ПК306, а также на участке с ПК 333 по ПК339,  отсутствовал, в связи с чем указанные площади вычеркнуты.  Это подтверждается также исполнительными схемами рубки просеки (л.д. 56-67 том № 1).

Исполнительная ведомость рубки просеки  подписана  специалистом  технического надзора Малышевым В.В.  только 17.11.2010, о чем  свидетельствует соответствующая  отметка (л.д. 144 том №1), когда к указанному моменту работы выполняло ООО «ТехноСибирь».       Акт приемки выполненных работ по форме КС-2  о сдаче  работ ООО «Кратон и К» генеральному подрядчику  «ООО «ЗБСМ МК-162»  подписан только спустя год - 30.09.2011, при этом в акте указана площадь вырубленной просеки – 29.90 кв.м. (л.д. 76-77 том №2)

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что работы по третьему этапу выполнены предпринимателем  в объеме 17,63 га (исходя из общей  площади 54,70га), основанный на акте освидетельствования  от 23.08.2010 и не могли быть выполнены ООО «ТехноСибирь», которым они выполнялись  по договорам субподряда без № от 04.08.2010  и от 04.10.2010,  сделан при отсутствии достаточных доказательств.

       В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что предприниматель сообщал  ООО «Кратон и К» в 2010 о готовности к сдаче работ на участке  ПК290+00-ПК340+00 в объёме 17,63 га в 2010 году.      В письме от 27.09.2010  ИП Пипко А.К. просил ООО «Кратон и К»   оплатить задолженность в размере 3 256 250 рублей (л.д. 23 том № 1), а в претензии  от 28.09.2010  предприниматель указал на не перечисление ему аванса в размере 30% от стоимости работ  по очистке просеки  от леса на участке ПК290+00 до ПК350+00, в связи с чем он был вынужден остановить выполнение работ на ПК 340+00, вырубив 20,45 га леса.  Просил  оплатить выполненный им объем работ в срок до 06.10.2010 (л.д. 44 том № 1)

Согласно Постановлению Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ", первичным документом, на основании которого осуществляется приемка заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений, является унифицированная форма N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ". Для расчетов с заказчиком за выполненные работы применяется унифицированная форма N КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат", составляемая на основании акта формы КС N 2. Указанные документы должны быть подписаны полномочными представителями заказчика и подрядчика с расшифровками их подписей и указанием должностей.

Акт о приемке выполненных работ формы N КС-2 должен содержать после его составления сведения о наименовании и количестве выполненной работы, результаты которой предъявлены подрядчиком заказчику, а также о ее стоимости.

Акт приема-передачи выполненных работ  о вырубке леса  от ПК290+00 до ПК340+00 на площади 17,63  ответчиком не подписан и составлен по произвольной форме, не содержит даты выполнения работ, нет ссылок на обязательство (его основание) во исполнение которого данный акт составлен (л.д. 18 том № 2). Исполнительная документация  на указанный объем работ, подписанная только предпринимателем, направлена  ответчику лишь 13.03.2012 уже после того, как работы были приняты генподрядчиком. Вместе с тем, ООО «Кратон и К»  письмом № 281 от 29.07.2010  просило предпринимателя  предоставить исполнительную документацию на выполненные работы по объекту в срок до 02.08.2010, которое им получено, о чем свидетельствует отметка на письме (л.д. 108 том № 2).

Поскольку факт выполнения и сдачи работ предпринимателем на участке ПК290+00-ПК340+00 в объёме 17,63 га стоимостью 1 763 000 рубля  им не доказан, основания для взыскания указанной суммы с ООО «Кратон и К» отсутствовали у суда первой инстанции.  

         Протоколы совещания по строительству автодороги не являются допустимым доказательством   фактического выполнения работ, которым является в соответствии со статьей 753 ГК РФ  акт, подписанный обеими сторонами.

Исходя из условий договора субподряда, содержащихся в пунктах 3.1 и 3.2 изменение договорной цены 1 870 000 рублей  возможно, если  в предусмотренных пунктом 14.2 договора случаях  внесены изменения в рабочую документацию и вызвана этим необходимость проведения дополнительных работ.  Пунктом 14.2 договора установлено, что если  в результате внесенных в Рабочую документацию  изменений возникает  необходимость проведения дополнительных работ, Субподрядчик составляет  расчет стоимости дополнительных работ, который  передает Подрядчику на утверждение, с последующим заключением  сторонами соответствующего дополнительного соглашения.

       Актами приёма-сдачи выполненных работ от 20.11.2009 №1 и от 04.12.2009, подписанными предпринимателем Пипко А.К. и начальником участка ООО «Кратон и К» Втюриным В.Б., подтверждено выполнение работ по вырубке леса на участках от ПК60+00 до ПК103+00 на площади 19,3га.  (л.д. 87-88 том № 2). При этом акт формы КС-2  на указанную работы на сумму  2 123 000 рублей   ООО «Кратон и К» не подписан.  Письмом № 41 от 09.03.2011 ООО «Кратон и К» направлены предпринимателю акт формы КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат  с указанием вырубленной просеки 16,688  га на сумму 1 835 680 рублей.  (л.д. 92-94 том № 1).

       Учитывая, что дополнительное соглашение  об увеличении стоимости выполненных работ по договору до 2 123 000 рублей не было подписано, суд первой  инстанции обоснованно пришел к выводу об обязательстве подрядчика по оплате выполненных работ на участке  ПК60+00-ПК103+00 площадью 17га  стоимостью 1 870 000 рублей.

Факт выполнения работ на участке ПК250+00=ПК260+00 площадью 3.6га стоимостью 360 000 рублей не оспаривается ООО «Кратон и К» и подтвержден  исполнительной ведомостью рубки леса (л.д. 134 том №1).

Вместе с тем, пунктом 4.1.3 договора определено, что в целях устранения всех дефектов в выполненных субподрядчиком работах, выявленных в течение срока действия договора и являющихся следствием неисполнения или ненадлежащего исполнения субподрядчиком обязательств по договору, подрядчик удерживает 10% от стоимости выполненных работ. Указанная сумма  выплачивается субподрядчику  после утверждения Акта приёмки законченного строительством объекта приёмочной комиссией.

В пункте 1.2 договора субподряда под  Актом приёмки законченного строительством объекта приёмочной комиссией  понимается подписанный членами приемочной комиссии документ о завершении работ в объеме согласно Рабочей документации и условиям договора по форме, соответствующей требованиям законодательства РФ, строительным нормам и правилам, действующим на момент подписания  договора (КС-14).

Указанный акт в деле отсутствует. Как пояснил представитель подрядчика  объект капитального строительства – дорога в  эксплуатацию не введена.

В соответствии со статьей 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.  Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Учитывая, предусмотренное  договором условие об  удержании 10% от стоимости выполненных работ,  выполненные работы на участке  ПК60+00-ПК103+00 площадью 17га  стоимостью 1 870 000 рублей подлежат оплате  в размере  1 683 000рублей, а работы на участке ПК250+00=ПК260+00 площадью 3.6га стоимостью 360 000  подлежат оплате в размере 324 000рублей. Общая стоимость работ на двух участках составляет 2 007 000 рублей.

       Истец оплатил ответчику выполненные работы в размере 1 836 150 рублей в период с 14.10.2009  по 29.04.2010.  Таким образом, размер задолженности составляет 170 850 рублей.  Требования истца по встречному иску подлежат удовлетворению на указанную сумму.

       Требование истца по первоначальному иску о взыскании неустойки за нарушение срока начала производства работ на участке  на участке ПК290+00-ПК350+00  на основании  пункта 16.2 договора  не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно статье 330 ГК РФ  неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В соответствии с пунктом 16.2