Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.12.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Федерального закона.

Согласно пункту 5 статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Пунктом 2 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» определено понятие финансовой услуги как банковской услуги, страховой услуги, услуги на рынке ценных бумаг, услуги по договору лизинга, а также услуги, оказываемой финансовой организацией и связанной с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.

Как следует из материалов дела, 30.08.2011 между ООО «Прайм Тайм» и ОАО «ОТП Банк» заключен договор на комплексное рекламное обслуживание № 71, предметом которого является производство и размещение рекламных материалов на стационарных конструкциях.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что заявитель в данном случае является рекламодателем.

Из представленных в материалы дела фотографий рекламной конструкции, решения антимонопольного органа от 19.04.2012 № 094 следует, что обществом, являющимся рекламодателем, вдоль проезжей части по адресу: г. Красноярск, пр. имени газеты «Красноярский рабочий», 80,  размещена реклама финансовых услуг следующего содержания: «Откройте вклад «Теплое отношение» Вкусные подарки из Венгрии. До 11% годовых* пр-т им. газеты «Красноярский рабочий», 82. ОТП Банк доверяйте друг другу». «Условия по вкладу «Теплое отношение». Сумма вклада, срок вклада, проценты по вкладу (годовых) в рублях РФ: при вкладе от 5 000,00 до 100 00,00 вкл. на 91дн.-6,75%, на 181 дн.-7,75%, на 366 дн.-9,25%. на 732 дн.-9,75%; от 100 000,01 до 700 00 вкл. на 91 дн.-7,00%, на 181 дн.-8,00%, на 366 дн.-9,50%. на 732 дн,-10,00%; от 700 000 до 1 500 000 вкл. на 91 дн.-7,25%, на 181 дн.-8,25%, на 366 дн.-9.75%, на 732дн.-10,25%; от 1 500 000,01 на 91 дн.-7,50%, на 181 дн.-8,50%, на 366 дн.-10,00%, на 732 дн.-11,00%. В долларах США: от 200, 00 по 3 000, 00 вкл. на 91 дн.-3.00%. на 181 дн. -3,50%, на 366 дн. -4,25%, на 732 дн.-4,25%; от 3 000,01 по 30 000,00 вкл. на 91 дн.-3,25%, на 181дн.-3,75%, на 366дн.-4,50%, на 732 дн.-4,50%; от 30 000,01 по 100 000.00 вкл. на 91 дн. -3,50%, на 181 дн.-4,00%, на 366 дн.-4,75%, на 732 дн.-4,75%; от 100 000,01 вкл. на 91 дн.-3,75%, на 181 дн.-4,25%, на            366 дн.-5,00%, на 732 дн.-5,00%. В евро: от 200,00 по 3 000,00 вкл. на 91 дн.-2,75%, на 181 дн.-3,25%, на 366 дн.-4,00%, на 732 дн.-4,00%, от 3 000,01 по 30 000,00 вкл. на 91 дн.-3,00%, на        181 дн.-3,50%, на 366 дн.-4,25%, на 732 дн.-4,25%; от 30 000,01 по 100 000,00 вкл. на 91 дн.-3,25%, на 181 дн.-3,75%, на 366 дн.-4,50%, на 732 дн.-4,50%; от 100 000,01 вкл. на 91 дн.-3,50%, на            181 дн.-4,00%, на 366 дн.-4,75%, на 732 дн.-4,75%>. Процентная ставка по вкладу не изменяется в течение всего срока вклада. Проценты выплачиваются в конце срока вклада. Процентные ставки дифференцированы в зависимости от срока и суммы вклада. Доп. взносы разрешаются, за искл. последних 30 календарных дн. срока вклада, установленного договором (вкл. день возврата вклада). Мин. сумма доп. взноса - 3000 рублей РФ, 100 долларов США/евро. Расходные операции не разрешаются. При досроч. истребовании вклада проценты выплачиваются за фактическое кол-во дн. нахождения денежных средств на вкладе в соотв. Валюте, по ставке вклада «до востребования», действующей в банке на момент досрочного востребования вклада. Досрочное изъятие части суммы вклада означает расторжение договора вклада. В случае невостребования вклада, в день его возврата, договор считается продленным на условиях вклада «до востребования» в соотв. валюте, действующих в банке на момент продления договора». Условия действительны на 17.01.2012. В день открытия вклада «Теплое отношение» на сумму от             15 000  рублей РФ, 500 долларов США/евро в период с 01.02.2012 по 31.05.2012 каждый клиент становится участником акции «Венгрия ближе», в рамках которой ему вручается в офисе банка 1 подарок вне зависимости от числа открытых вкладов. Кол-во подарков ограничено: венгерская колбаса-5800 шт., венгерское вино - 2600 шт. (кол-во подарков на все офисы банка). Условия по вкладу и акции, а также информация о банке, правилах вручения подарков, их количестве, сроках, местах и порядке их получения - на сайте: www.otpbank.ru ОАЛ «ОТП Банк». Реклама»

Из содержания и формы указанной рекламы следует, что большую часть рекламы занимает наиболее привлекательная для потребителя информация о предоставляемой финансовой услуге в части общего названия рекламируемой услуги - Вклад «Теплое отношение» - выгодная процентная ставка по вкладу, коммерческое обозначение, рекламный лозунг и адрес общества. Данная информация изложена крупным шрифтом. Остальная вышеприведенная информация в отношении других условий предоставляемой финансовой услуги отражена значительно меньшим шрифтом по сравнению с указанной.

Следовательно, с учетом установленного непосредственного содержания спорной рекламы, ее формы и размещения вдоль проезжей части (пр. имени газеты «Красноярский рабочий», 80), что в свою очередь предполагает ее адресность и направленность, в первую очередь, на потребителей рекламы, находящихся в транспортных средствах, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции и антимонопольного органа об отсутствии у потребителей рекламы возможности для целостного восприятия всей информации в отношении предоставляемой финансовой услуги, в том числе, в виду количества времени для ее восприятия, мелкого размера шрифта, которым изложены существенные условия оказания услуги по сравнению с размером шрифта основной, привлекательной информации об услугах, высоты расположения текста.

Таким образом, рассматриваемая реклама банковских услуг в виде банковского вклада, направленная на формирование у потребителей желания получить 11 процентов годовых по вкладу, в размещенной и доведенной до потребителей форме не позволяет получить полную информацию об условиях данных услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, имеет искаженный смысл и вводит потребителей в заблуждение, что свидетельствует о ее несоответствии части 7 статьи 5 и пункту 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе.

При этом суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в данном случае существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителя такой рекламы. Отсутствие каких-либо сведений об условиях вклада может привести к искажению смысла рекламы и ввести в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламной банковской услугой.

Довод общества о том, что рекламный щит с изображением рекламы банка  расположен в части улицы, предназначенной для движения пешеходов, реклама направлена для привлечения внимания, в первую очередь, потребителей, осуществляющих пешие прогулки, подлежит отклонению.

Реклама банковских услуг, с учетом значения для потребителя по финансовым последствиям предполагает соблюдение установленных требований к рекламе таких услуг, которая не предполагает импульсивное восприятие такой рекламы, а требует для потребителя необходимого количества времени для ознакомления с рекламируемым товаром (услугой), сосредоточенного внимания при ознакомлении с предлагаемыми в рекламе условиями кредитования.

Для оценки восприятия потребителем текста рекламы учитываются в совокупности и взаимной связи ряд объективных признаков распространения рекламных материалов: место размещения рекламной конструкции (пешеходная зона, перекресток, над проезжей частью дороги и т.п.), расположение текста рекламы (вертикально, горизонтально) на рекламном носителе, шрифт текста рекламы, цвет и фон шрифта (с точки зрения простоты визуального восприятия), и его сочетание с текстом рекламы.

В данном случае спорная реклама является наружной, направлена на импульсивное восприятие информации потребителями, размещена с помощью средств стабильного территориального размещения - щита, расположенного около проезжей части, следовательно, основными потребителями вышеназванной рекламы необходимо рассматривать водителей и пассажиров транспортных средств, движущихся по проезжей части.

Таким образом, учитывая месторасположение рекламы возле проезжей части дороги, ограниченное время считывания информации для основной аудитории потребителей, мелкий размер шрифта, которым написаны существенные условия процентной ставки по сравнению со шрифтом основной, привлекательной информации об услуге, потребители рекламы с учетом объема содержащейся в рекламе информации не имеют возможности ознакомиться с указанными сведениями обычным образом без использования специальных средств и в течение времени, в которое возможно восприятие данной информации, и у потребителей отсутствует возможность для целостного восприятия всей информации в отношении предоставляемой финансовой услуги.

Доводы общества о том, что условия банковского вклада были нанесены на нижнюю часть  рекламной поверхности шрифтом черного цвета на белом фоне, что заметно выделяет данный текст по сравнению с остальной информацией, составляющей рекламное изображение; при этом размер шрифта текста с условиями банковского вклада составляет: заглавные буквы 5 см, а остальные 3,5 см; действующее законодательство не устанавливает специальных требований к размеру шрифта рекламного изображения финансовых услуг, банк, определяя содержание, условия размещения, размеры шрифтов и текстов спорной рекламы, руководствовался общими требованиями, предъявляемыми к рекламе, установленными статьями 5, 28 Закона о рекламе, не принимаются судом апелляционной инстанции во внимание.

В силу статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» реклама должна быть добросовестной и достоверной и не должна вводить потребителей в заблуждение. Информация на рекламной конструкции 3х6м, расположенная на уровне второго-третьего этажей многоэтажного дома от земли, изложенная мелким шрифтом и недоступная для обычного прочтения, вводит потребителей в заблуждение в отношении предлагаемой услуги. Реклама банковских услуг запрещает умалчивать об условиях оказания услуг, что фактически и было установлено судом первой инстанции.

Реклама должна оцениваться по тому воздействию, которое она может оказать. В рекламе ОАО «ОТП Банк» данные о процентной ставке выполнены крупным шрифтом, при этом содержащийся в рекламе текст части условий вклада выполнен мелким, затрудняющим его восприятие шрифтом, и расположен в несколько строк в нижней части рекламной площади. Шрифт, стиль и метод написания указанного текста не позволяют потребителю (любому потребителю) воспринимать его обычным способом. Доказательств обратного арбитражному суду не представлено.

Довод общества о том, что спорная реклама содержит в себе достоверную информацию об условиях рекламируемой кредитной услуги, такая информация является исчерпывающей и полной, что подтверждается приказом банка от 28.11.2011 № 685 об утверждении Условий по вкладу «Теплое отношение», не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку не изменяет выводы суда о том, что использованный заявителем в рекламном тексте шрифт своим размером не обеспечивает нормальное восприятие потребителем всего содержания рекламной надписи, без дополнительно предпринимаемых усилий по прочитыванию какой-либо ее части.

Общество составило и разместило рекламу в таком виде, при котором несоразмерность шрифта привела к потере читаемости существенных условий предоставления финансовых услуг, что создало условия для введения потребителей в заблуждение.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о нарушении         ОАО «ОТП Банк» части 7 статьи 5 и пункта 2 части 2 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и правомерно вынес решение от 19.04.2012 № 094.

Следовательно, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение арбитражного суда первой инстанции от 24.08.2012 об отказе в удовлетворении требований ОАО «ОТП Банк» следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации  расходы по оплате государственной пошлины  за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на         ОАО «ОТП Банк».

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче заявлений о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными для организаций государственная пошлина уплачивается в размере 2000 рублей.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, при подаче апелляционной жалобы и (или) кассационной, надзорной жалобы на решения и (или) постановления арбитражного суда, а также на определения суда о прекращении производства по делу, об оставлении искового заявления без рассмотрения, о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейского суда, об отказе в выдаче исполнительных листов государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

При обращении с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд открытое акционерное общество «ОТП Банк» уплатило государственную пошлину в размере        2000 рублей по платежному поручению от 01.11.2012 № 30036.

Следовательно, излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1000 рублей подлежит возврату.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение  Арбитражного суда Красноярского края от «24» августа 2012    года по делу                № А33-10052/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу «ОТП Банк» из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 01.11.2012 № 30036 государственную пошлину в размере 1000 рублей.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи:

Г.Н. Борисов

Г.А. Колесникова