Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 31.01.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

1 февраля 2013 г.

Дело №

г. Красноярск

А33-6204/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен  1 февраля 2013  года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  - Петровской О.В.,

судей: Белан Н.Н., Магда О.В.,

секретаря судебного заседания Савицкас Н.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Назаровское молоко»: Барсукова В.А., представителя по доверенности от 21.01.2013; Булатовой Е.А., представителя по доверенности от  14.01.2013,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Назаровское молоко»

на решение  Арбитражного суда  Красноярского края

от 26 октября 2012   года по делу №А33-6204/2012, принятое судьей Ишутиной О.В.,

установил:

открытое акционерное общество «Вимм-Билль-Данн» (ИНН 7713085659, ОГРН 1027739768924) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Назаровское молоко» (ИНН 2456013708, ОГРН 1102456000349), с требованием:

1) взыскать с ответчика в пользу истца компенсацию за нарушение прав истца на товарный знак № 173570 в сумме 1 000 000 рублей;

2) изъять из оборота в торговых сетях г. Красноярска: ООО «Красный Яр»,  ООО «Смарт», ООО «Фришритейл», ООО «Элита-98», ООО «Фирма Тамара», ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «Русь-27», ООО «Север», ООО «Компас-Сибирь», ООО «Галина», ООО «Универсал», ООО «Торговый союз», ООО «Каравай РС», ООО «Торговая сеть Каравай», ООО               «Унисам-5», ООО «Спар-Красноярск», а также в других регионах страны (в соответствии с договорами, представленными ответчиком по делу № А33-536/2012): ООО «Гольд-Фиш (ИНН 5405252598), ООО «КИЯ-1» (ИНН 0411073742), ОАО «Кондитерская фабрика «Абаканская» (ИНН 1901017643), ООО «Фаворит» (ИНН 2463223488), ООО «Сапсан ДВ» (ИНН 2536004963), ООО «Красрайт» (ИНН 2465210004), ООО «СибКрасМед» (ИНН 2464227809) и уничтожить за счет ответчика изъятые контрафактные товары, а также соответствующие товары, хранящиеся на складе ответчика (молоко цельное сгущенное с сахаром с массовой долей жира 8,5 %, продукт молочный сгущенный сахаром с массовой долей жира 5 %, продукт молочный сгущенный с сахаром и какао обезжиренный, сливки сгущенные с сахаром с массовой долей жира 19 %, продукт молочный сгущенный с сахаром варенка с массовой долей жира 5 %, назаровская сгущенка с сахаром с массовой долей жира 8,5 %, назаровское молоко цельное сгущенное с сахаром ГОСТ Р 53436-2009, назаровское молоко продукт молочный сгущенный с сахаром с массовой долей жира 5 %, назаровское молоко продукт молочный сгущенный с сахаром и какао обезжиренный, назаровское молоко сливки сгущенные с сахаром с массовой долей жира 19 %) с изображением видоизмененного товарного знака № 173570, принадлежащего истцу на упаковке товаров (металлической банке сверху);

3) обязать ответчика прекратить использование элемента «Назаровское молоко», сходного до степени смешения с товарным знаком № 173570 (с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 26 октября 2012 года иск удовлетворен частично: с общества с ограниченной ответственностью «Назаровское молоко» в пользу открытого акционерного общества «Вим-Билль-Дан» взыскано 300 000 рублей компенсации за нарушение исключительных прав на товарный знак № 173570.

На общество с ограниченной ответственностью «Назаровское молоко» возложена обязанность изъять из оборота и уничтожить за свой счет контрафактные товары, на упаковке которых размещены элементы, сходные до степени смешения с товарным знаком № 173570.

На общество с ограниченной ответственностью «Назаровское молоко» возложена обязанность прекратить использование элемента «Назаровское молоко», сходного до степени смешения с товарным знаком № 173570.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указал следующее.

Ответчик полагает, что использование другим лицом неохраняемого элемента товарного знака не образует состав правонарушения, а статус неохраняемого элемента не позволяет привлекать лицо, его использующее, к какой-либо ответственности, в том числе и на основании пунктов 2 и 4 части 1 статьи 14 Федерального закона «О защите конкуренции».

Ответчик в силу статьи 1474 Гражданского кодекса Российской Федерации  имеет право размещать на этикетках выпускаемой им продукции свое фирменное наименование, а также его элементы.

Судом первой инстанции не приняты во внимание незначительность объема выпущенной в оборот продукции с использованием товарного знака истца; производство продукции с товарным знаком истца осуществлялось непродолжительный срок; добровольное признание вины.

Поскольку производство товара было прекращено, невозможно исполнить требование истца об изъятии товара из оборота.

Истец надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя в судебное заседание не направил, в связи с чем на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Истец представил отзыв, в котором отклонил довод апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Общество с ограниченной ответственностью «Назаровское молоко» заявило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно: копии свидетельства на товарный знак (знак обслуживание) № 473281; копию  свидетельства на товарный знак (знак обслуживания) № 473280.

Статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, согласно которым при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Частью 2 названной нормы Кодекса предусмотрено, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Ответчик не обосновал невозможность представления свидетельств в суд первой инстанции, в связи с чем ходатайство о приобщении их к материалам дела удовлетворению не подлежит.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела апелляционным судом установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора.

Истец является обладателем исключительных прав на товарный знак № 173570 на основании свидетельства от 30.03.1999.

Указанное свидетельство выдано истцу на зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации комбинированный товарный знак, содержащий словесный элемент «НАЗАРОВСКОЕ МОЛОКО» и изобразительный элемент в виде круга с «горошинами» и с извилистыми полосами. Словесный элемент «НАЗАРОВСКОЕ МОЛОКО» включен в товарный знак как неохраняемый элемент. Элемент товарного знака «МОЛОКО» выполнен оригинальным шрифтом в цветовом сочетании: бело-голубой. Данный элемент используется истцом с 2006 года, выполнен оригинальным шрифтом, элемент указанного товарного знака «МОЛОКО» используется на этикетке товара молоко цельное сгущенное с сахаром с массовой долей жира 8,5%.

09.03.2011 сотрудниками истца на территории г. Назарово выявлена продажа сгущенного молока, производителем которого является общество с ограниченной ответственностью  «Назаровское молоко».

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 06.12.2011 № 21086 ответчик признан нарушившим требования пункта 2, 4 части 1 статьи 14 Федерального закона «О защите конкуренции», в части:

- введения в оборот продукции с использованием упаковки с надписью «МОЛОКО», эти­кеток товаров: молоко цельное сгущенное с сахаром с массовой долей жира 8,5%, Назаровское молоко сгущенное с сахаром ГОСТ Р 53436-2009, с использованием элемента «МОЛОКО», сходного до степени смешения с элементом товарного знака №173570 «МОЛОКО», правооб­ладателем которого является ОАО «ВБД»;

- введения в оборот этикетки товаров: молоко цельное сгущенное с сахаром с массовой долей жира 8,5%, Назаровское молоко сгущенное с сахаром ГОСТ Р 53436-2009, содержащие элемент «МОЛОКО», идентичный элементу «МОЛОКО», который ОАО «ВБД» использует на этикетках товара: молоко цельное сгущенное с сахаром с массовой долей жира 8,5%;

- введения в оборот этикеток товаров: молоко цельное сгущенное с сахаром с массовой долей жира 8,5%, продукт молочный сгущенный с сахаром с массовой долей жира 5%, продукт молочный сгущенный с сахаром и какао обезжиренный, сливки сгущенные с сахаром с массо­вой долей жира 19%, продукт молочный сгущенный с сахаром варенка с массовой долей жира 5%, назаровская сгущенка с сахаром массовая доля жира 8, 5 %, назаровское молоко цельное сгущенное с сахаром ГОСТ Р 53436-2009, назаровское молоко продукт молочный сгущенный с сахаром с массовой долей жира 5%, назаровское молоко продукт молочный сгущенный с саха­ром и какао обезжиренный, назаровские сливки сгущенные с сахаром с массовой долей жира 19%, назаровская варенка с массовой долей жира 5%, назаровское молоко сгущенное с сахаром ГОСТ Р 53436-2009 обезжиренное, назаровская сгущенка с сахаром массовая доля жира 8,5%, содержащих сходный до степени смешения элемент этикетки «клевер с надписью «натураль­ный продукт» с аналогичным элементом, используемым ОАО «ВБД» при введении в оборот товаров категории: молоко, молочная продукция;

- введения в оборот этикеток товаров с надписью «ТМ», подразумевающей использова­ние зарегистрированной торговой марки, способную ввести в заблуждение потребителя в от­ношении потребительских свойств, качества товара или в отношении его производителей;

- введения в оборот этикеток товаров с надписью: «...Обратите внимание на надпись На­заровское молоко на крышке и значок клевера (зарегистрированная торговая марка) на этикет­ке! Именно они гарантируют, что Вы приобрели действительно натуральный продукт!», спо­собных ввести в заблуждение потребителя в отношении потребительских свойств, качества то­вара или в отношении его производителей.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 28.03.2012 по делу № А33-536/2012 отказано в удовлетворении заявления  общества с ограниченной ответственностью «Назаровское молоко» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю о признании  незаконным решения и предписания от 06.12.2011 по делу № 114-14-11.

Полагая, что ответчик в ходе реализации товара (сгущенного молока), содержащего словесные элементы, зарегистрированные в качестве товарного знака открытого акционерного общества «Вимм-Билль-Данн», нарушил исключительные права истца на товарный знак № 173570, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Правоотношения истца и ответчика, связанные с защитой права на использование товарного знака, регулируются положениями части 4 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации (пункт 2 статьи 1484 Гражданского кодекса).

Согласно пункту 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Исходя из изложенных норм, в предмет доказывания по настоящему делу входят: наличие у истца права на товарный знак № 173570, факт продажи товара (сгущенное молоко), на котором содержатся элементы указанного товарного знака, получение согласия правообладателя на использование ответчиком товарного знака.

Материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается, что исключительные права на товарный знак № 173570 принадлежат открытому акционерному обществу «Вимм-Билль-Данн».

Факт нарушения исключительных прав истца ответчиком в результате реализации без согласия правообладателя товара, на этикетке которого имеются элементы товарного знака № 173570, подтверждается материалами дела.

Согласно пункту 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности», вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы. Вопрос о сходстве до степени смешения двух словесных обозначений, применяемых на товарах истца и ответчика, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

Угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знаков принадлежат одному и тому же предприятию. Такая угроза зависит от нескольких